CE-SEC4-EXP1993-N4222

SOBRANTE / CESION DE SOBRANTES / ACTO DE AUTORIZACION Aún aceptando que los documentos contentivos de la petición de compensación se ajustaron a las previsiones de la orden administrativa, estos constituyen actos administrativos que en atención a su contenido, clasifican los tratadistas como actos de autorización mediante los cuales se expresa la voluntad de hacer algo, bien directamente o sujeto a una condición. Es claro que para hacer efectiva la autorización de ceder un sobrante de impuestos se requiere la existencia de dicho sobrante, puesto que mal puede cederse lo que no se tiene, y ninguno de los documentos presentados es idóneo para probar la realidad de los saldos a favor de las entidades cedentes y menos para desvirtuar los resultados de las investigaciones adelantadas por la Administración, donde se estableció que aquellos eran inexistentes. SENTENCIA INHIBITORIA - Improcedencia / DEMANDA - Requisitos / ACTO DEMANDABLE No era procedente el fallo inhibitorio que profirió el Tribunal, ya que para efectos de establecer cuáles son los actos que deben ser objeto de impugnación y por ende adjuntarse a la demanda, es preciso distinguir entre las presentadas antes del 7 de octubre de 1989 y las presentadas después de esa fecha que corresponde a la expedición del Decreto 2304 de 1989 que modificó el artículo 138 del C. C. A. De acuerdo con esta última norma lo obligatorio era demandar el acto confirmatorio y lo potestativo los "actos de trámite o los que fueron modificados o confirmados" esto es, el acto inicial, y en este caso el acto confirmatorio se integró a los actos de trámite o a los que fueron modificados para ratificarlos o precisarlos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JAIME ABELLA ZARATE

Santafé de Bogotá, D. C., veintinueve (29) de enero de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 4222

Actora: COMPAÑIA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A. (CONFIANZA) Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESADMINISTRACION DE IMPUESTOS NACIONALES DE BOGOTA FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la Compañía Aseguradora de Fianzas S. A. "Confianza" contra la sentencia del 16 de marzo de 1992, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se declaró inhibido para un pronunciamiento de fondo sobre la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurada contra los actos administrativos que negaron la cesión de sobrantes para el pago del Impuesto de renta 1984 y 1985, y ventas por el 3° bimestre 1985.

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Explica la demanda y dan cuenta los distintos documentos que obran dentro del proceso en síntesis, que: 1° La sociedad recurrente, previos trámites y requisitos exigidos para la cesión o traslado de sobrantes, solicitó a la Administración Tributaria el traslado de parte de los derechos - créditos fiscales que le cedieron las sociedades: Convex Ltda y B. Lugard y Calle Ltda, para pagar por compensación sus impuestos de renta, años

1984 y 1985, y ventas 3° bimestre 1985. 2° No obstante haber observado el procedimiento indicado en la Orden Administrativa número 01 del 12 de marzo de 1985, satisfecho los requisitos exigidos para el efecto y haber sido autorizada la cesión con la firma y sello del Jefe de Cuentas Corrientes, refrendada por el Revisor Fiscal de la Contraloría General de la República, la Oficina de impuestos injustificadamente revocó las operaciones efectuadas; "desacreditó" la cuenta corriente de los impuestos y comunicó los saldos pendientes para que efectuara los pagos de inmediato, so pena de la posibilidad de iniciar un cobro coactivo. 3° En memorial del 23 de julio de 1986, dirigido a la División de Recaudo de la misma Administración y con exhibición de las pruebas pertinentes, la empresa exigió el abono en la cuenta corriente de los traslados en cita y con base en los mismos, el pago de las sumas debidas por impuestos: sobre la renta años 1984 y 1985 y sobre las ventas correspondiente al 3° bimestre 1985. 4°. Por Resolución 063 del 5 de agosto de 1986, la División de Recaudo de la misma Administración negó la petición anterior, decisión que posteriormente fue confirmada por Resolución 042 del 2 de diciembre de 1988. Estimó la dependencia oficial improcedente la solicitud formulada al respecto porque encontró demostrado y probado en la investigación adelantada por la Sección de Visitaduría que, las sociedades supuestamente cedentes, no tenían saldos a su favor susceptibles de darse en compensación.

5°. Finalmente y para concluir con los hechos en que se fundamenta la demanda, informa que la “Administración por medio de Mandamiento de pago del 10 de octubre de 1986 conminó a la sociedad para el pago de los impuestos cancelados por medio de las aplicaciones de sobrantes aludidos, lo que, dada su cuantía, obligó a la compañía a proponer un acuerdo de pago, que fue concedido por medio de la Resolución 1945 del 9 de diciembre de 1986 que incluyo los impuestos de renta por los periodos de 1984 y 1985 por cuantía de $ 11.838.737, y los impuestos sobre las ventas del VI bimestre 1984, I y III bimestre de 1985, en cuantía de $ 45.956.341, que fue cumplido en su totalidad, tal como lo ,acreditan los recibos de pago que se acompañan con la demanda. Como restablecimiento del derecho solicita: 1° “La declaración de la nulidad de la operación administrativa por medio de la cual se produjo una revocatoria directa contraria al ordenamiento legal, desconociendo el derecho del abono en cuenta, la orden de traslado y la compensación para el pago de los impuestos de ventas del 3° bimestre de 1984 y renta y complementarios de los años 1984 y 1985, de acuerdo con los hechos y acusaciones relatadas...”. 2° "Como consecuencia de lo anterior, restablecer el derecho de la sociedad contribuyente ordenando: a) El abono en cuenta de los excedentes de impuestos válidamente adquiridos en desarrollo de las formas administrativas determinadas por las autoridades fiscales; b) El traslado para el pago por compensación de los impuestos indicados;

c) Declarar que la administración es responsable de los perjuicios generados a la contribuyente por razón de su actuación ilegal y Consecuencialmente; d) Ordenar la devolución de las sumas indebidamente pagadas atendiendo el acuerdo de pago a que se vio forzada la sociedad contribuyente, por razón del ilegal desconocimiento efectuado por la Administración; e) Y condenarla a pagarle a título de indemnización, el daño emergente y el lucro cesante sobre las sumas indebidamente exigidas y pagadas, tomando como base la corrección monetaria o el índice de devaluación del dinero más los intereses moratorios correspondientes, lo anterior sin perjuicio del reconocimiento de intereses comerciales y corrientes a partir de la ejecutoria de la sentencia en los términos del último inciso del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo Argumenta que con la actuación anteriormente descrita la dependencia oficial violó, entre otras, las siguientes disposiciones: - Artículo 30 de la Constitución Nacional. - Artículos 1694 y 1714 del Código Civil, - Artículos 106 y 107 del Decreto 1651 de 1961; - Artículos 251,252 y 264 del Código de Procedimiento Civil; - Artículo 79 del Código Contencioso Administrativo; - Artículo 16 de la Constitución Nacional, - Artículo 8° de la Ley 153 de 1887, y - Artículos 2° y 3° del Decreto 01 de 1984. Explica y fundamenta la violación de cada una de las normas en cita. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 16 de marzo del año

en curso, se declaró inhibido para un pronunciamiento de mérito. Estimó el a quo que el Oficio número DR. - 1055 de fecha 11 de diciembre de 1985, que comunicó inicialmente al Gerente de la sociedad reclamante, la decisión desfavorable en torno a su solicitud de compensación de créditos, forma parte de la operación administrativa enjuiciada junto con las resoluciones que la confirmaron, y siendo así, en los términos del artículo 137 numeral 2° del C. C. A. la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho debió hacerse extensiva a dicho acto y por no haberlo sido, considera razón suficiente para producir fallo inhibitorio. DE LA APELACION El apoderado de la sociedad apela de la sentencia. Pide se revoque y que en su lugar se produzca un pronunciamiento de fondo. La critica porque carece de fundamento jurídico y entiende en síntesis que con la decisión se transgreden las disposiciones contenidas en los artículos 170 del C. C.

A. y 174 del Código de Procedimiento Civil en la medida en que no se fundó en los hechos y pruebas que obran en el expediente. Así mismo, desconoce los mandatos del Código Civil de acuerdo con los cuales las leyes rigen únicamente hacia el futuro y viola el artículo 40 de la Ley 153 de 1887. Por cuanto la motivación que dio lugar al fallo inhibitorio reclama de la demanda presentada el cumplimiento de formalidades procesales establecidas con posterioridad a su presentación.

Considera que el oficio número DR. - 1055 de diciembre 11 de 1985 es “un simple

acto de trámite que no podía ser, como no fue objeto de ningún recurso” .Que formó parte de una serie de comunicaciones, tanto escritas como verbales que se trabaron entre la contribuyente y la administración a raíz del asunto y tan fue así que la misma Oficina de Impuestos no lo notificó y encontró viable expedir las resoluciones números 63 del 5 de agosto de 1986 y 042 de diciembre de 1988, con base en la petición librada en julio de 1986. Y aún entendiendo en gracia de discusión, dice, que aquél fuera un acto administrativo definitivo, resultaba irrelevante el hecho de relacionar o no un acto "modificado o confirmado en la vía gubernativa" ,en los términos del artículo 138 del

C. C. A. vigente el 28 de abril de 1989 cuando se interpuso la demanda, que fue anterior a la expedición del Decreto 2304 de 1989.

Igualmente se muestra en desacuerdo con el concepto de la colaboradora fiscal, plasmado en la sentencia, porque en síntesis, lo que él pidió como petición principal fue la nulidad de la operación administrativa y como restablecimiento el derecho de volver el dinero pagado tanto por capital e intereses, ajustado su valor como lo ordena el artículo 178 del C. C.A. y con el reconocimiento de intereses en la forma prevista por el artículo 177 ibídem. Además de que no es cierto que la acción de reparación directa sea la única que admita la fórmula reparativa de un daño injustificado causado por la administración, como quiera en el texto del artículo 85 del C. C. A .vigente para la época en que

radicó la demanda, en su segundo inciso otorgaba la misma acción a quien pretendiera "la devolución de lo que pagó indebidamente". ALEGATOS DE CONCLUSION El Procurador Tercero Delegado en lo Contencioso ante esta Corporación, doctor Jaime Ossa Arbeláez solicita revocar la sentencia recurrida y en su lugar denegar las pretensiones de la demanda. 'Estima el Ministerio Público que, como en el expediente no obra el oficio DR1055 de 1985, ni la misma Administración conserva copia, según lo expresa ésta en comunicado de fecha 2 de agosto de 1991 (folio 98, C.P.), no se puede precisar si era o no obligatoria su impugnación. En tal circunstancia, dice, debe presumirse entonces que el acto principal es la Resolución 063 del 5 de agosto de 1986, confirmada por la Resolución 042 de diciembre 2 de 1988, providencias que fueron impugnadas ambas ante la, jurisdicción, por lo que concluye la demanda se ajusta a las prevenciones del artículo 138 del C.C A. En cuanto a las cuestiones que se debaten en el libelo, no encuentra que los artículos 1694 y 1714 del C.C tengan que ver con la materia que se discute, ni que los artículos 106 y 107 del Decreto 1651 de 1961, ni que el artículo 16 de la C. N 8° de la ley 153 de 1887 y 2° y 3° del Decreto 01 de 1984, se opongan a las consideraciones que expuso la administración para no acceder a la pretensión de la sociedad. Por otra parte afirma que, como en los formularios oficiales a que se hace alusión la

demanda los interesados se limitan a solicitar la aplicación de determinados sobrantes y estas solicitudes y los trámites a que están sometidas, no confieren derecho alguno, pero aunque los confieran y posteriormente la administración se negara a reconocerlos, tal circunstancia no significa violación de los artículos 251, 252, y 264 del Código de Procedimiento Civil. La Administración de Impuestos se opone al recurso de apelación y solicita se confirme el fallo inhibitorio, desechando así las pretensiones del apelante, o en subsidio emitir fallo de fondo y confirmar la actuación administrativa. CONSIDERACIONES DE LA SECCION Corresponde analizar en primer lugar la decisión inhibitoria del Tribunal, por incumplimiento del numeral 21 del artículo 137 del C. C. A. y en su defecto, las pretensiones de la demanda. l. CONTENIDO DE LA DEMANDA La Sala está de acuerdo con el Ministerio Público en el sentido de que no era procedente el fallo inhibitorio que profirió el Tribunal. Para efectos de establecer cuáles son los actos que deben ser objeto de impugnación y por ende adjuntarse con la demanda, es preciso distinguir entre las presentadas antes del 7 de octubre de 1989 (como es la que se estudia) y las presentadas después de esa fecha que corresponde a la expedición del Decreto 2304 de 1989 que modificó el artículo 138 del C. C. A. Esta última norma, antes de la mencionada modificación disponía que: "Cuando se demanda la nulidad de un acto se individualizará éste con toda precisión pudiéndose indicar también los actos de trámite o los que fueron modificados o confirmados en la vía gubernativa".

Lo que significa que lo obligatorio era demandar el acto confirmatorio y lo potestativo los "actos de trámite o los que fueron modificados o confirmados" esto es, el acto inicial. En el caso que se debate, el acto acusado estuvo bien individualizado comoquiera que el actor impugnó tanto la Resolución 063 del 5 de agosto de 1986, como la Resolución 0042 del 2 de diciembre de 1988. En la segunda, la División Jurídica de la Administración de Impuestos, Grandes Contribuyentes de Bogotá, confirmó en todas sus partes la primera, vale decir, la providencia número 063 proferida por la División de Recaudo de la misma administración, la cual a su vez incluyo en su parte resolutiva, no sólo la negativa de la petición formulada por la reclamante, en su oficio de fecha julio 23 de 1986, sino también la confirmación en todas y cada una de sus partes, de la decisión expedida en el Oficio número DR - 1055 de diciembre 11 de 1985. El acto confirmatorio pues se integró a los actos de trámite o a los que fueron modificados para ratificarlos o precisarlos y además para servir de prueba de que se cumplió con el presupuesto previsto en el artículo 135 del C. C. A. esto es, el agotamiento de la vía gubernativa; de donde se infiere que no era procedente la inhibición por omisión del citado oficio 1055 de 1985, que por lo demás, su copia no reposa ni siquiera en la administración que lo profirió, según hace constar aquélla en el Oficio 164 de agosto 2 de 1991 (folio 98). Así las cosas y no obstante que la Sala observa que dentro del petitum de la acción

de restablecimiento del derecho, la actora antitécnicamente también incluyó la de "reparación directa", cuando concretamente solicitó: c) Declarar que la administración es responsable de los perjuicios generados a la contribuyente por razón de su actuación ilegal y Consecuencialmente; “e) Condenarla a pagarle a título de indemnización, el daño emergente y el lucro cesante sobre las sumas indebidamente exigidas y pagadas tomando como......”. Peticiones que fundamentó en el cuerpo de la demanda con respaldo de sentencias expedidas por la Sección III de esta Corporación, y que por ser de naturaleza diferente no podían involucrarse en el mismo acto demandatorio, como quiera que la pretensión principal era la anulación de los actos y el restablecimiento del derecho pretendido radicaba en la aceptación de los traslados solicitados. No obstante esa falla de tipo procesal no daba fundamento a la inhibición que por lo demás, no fue la que motivó al Tribunal. En tales eventos la Sala, ha estimado procedente considerar las pretensiones procedentes según la acción entablada desechando las improcedentes para lo cual reitera lo expuesto en la sentencia de julio de 1977 en la que fue ponente el Consejero doctor Carlos Aníbal Restrepo (recogida en el Auto 558 de abril 21 de 1989 en el Expediente 0483 .C. P.: Doctor Guillermo Chahín Lizcano ) en la cual dijo la Corporación: “... Pero aunque la doctrina tradicional afirma que en los casos de indebida acumulación de acciones la decisión debe ser inhibitoria total por ineptitud Sustantiva de la demanda, la concepción moderna que es la tesis mayoritaria del

Consejo de Estado, se acepta que en estas hipótesis el juzgador deberá decidir de fondo la pretensión o pretensiones que estime procedentes e inhibirse en el resto. Aunque en apariencia la elección queda al arbitrio del fallador, no sucede esto en la realidad porque la escogencia no es caprichosa, ya que éste no podrá decidir de fondo sino aquellos extremos que hayan sufrido el trámite adecuado y para los cuales tenga competencia"(Anales 1977, Tomo XCIII). Consecuentemente con lo anotado procede la Sala al estudio de las pretensiones pertinentes y al análisis de las pruebas aportadas.

II. CESION DE CREDITOS FISCALES Para la Administración de Impuestos los documentos en los cuales se basa la sociedad para proponer los traslados y compensaciones, no contienen una manifestación concreta que pruebe la existencia de los saldos a favor que se alegan, sino que son simples autorizaciones para aplicar los que puedan existir. Y en el caso que se estudia de acuerdo a las investigaciones adelantadas por ella no resultaron ciertos tales sobrantes como quiera que las sociedades supuestamente cedentes, esto es, "Compras y Ventas Externas - Convex Ltda." y "B. Lugard y

Calle Ltda.", no tenían saldos a favor de ninguna naturaleza susceptibles de darse en compensación. En cambio, para la Compañía recurrente los formatos que contienen la solicitud de saldos créditos, en razón de haberse cumplido con ellos el trámite legal y haber sido firmados, autorizados y refrendados por las autoridades de impuestos, constituyen verdaderos documentos públicos que se presumen auténticos, y en tal

caso esta "autenticidad sólo puede ser desvirtuada probando la falsedad material de los documentos que reconocen en favor de la Compañía la existencia de los sobrantes, la autorización de los traslados y la aplicación a las deudas fiscales de la contribuyente". Dentro de los documentos allegados al proceso no se aportó como era lo procedente, la Orden Administrativa 01 del 12 de marzo de 1985, que dice la contribuyente instruyó el diligenciamiento, crítica, con formación, envío y control de la aplicación de pagos para actualizar la "Cuenta Corriente' motivo por el cual resulta imposible confrontar, si es cierto o no que se satisficieron los requisitos supuestamente previstos en aquélla, para el trámite de la solicitud de abono de los sobrantes que supuestamente tenían las empresas "Convex Ltda." y "B. Lugard y Calle Ltda.". Aún aceptando en gracia de discusión que las formalidades se cumplieron, que los documentos contentivos de la petición de compensación se ajustaron a las previsiones de aquella orden, éstos constituyen actos administrativos que en atención a su contenido, clasifican los tratadistas como Actos de Autorización, mediante los cuales se expresa la voluntad de hacer algo, bien directamente o sujeto a una condición o plazo. Es claro que para hacer efectiva la autorización de ceder un sobrante de impuestos se requiere la existencia de dicho sobrante, puesto que mal puede cederse lo que no se tiene. Es por ello que la Sala coincide con la apreciación oficial en tal sentido y sobre el acervo probatorio, se observa lo siguiente: De los antecedentes administrativos que dieron origen a la actuación gubernativa

los funcionarios de impuestos, remitieron únicamente: a) La Resolución 0042 de diciembre de 1988 (copia); b) Auto 100001 de septiembre 22 de 1988 (copia); c) Memorial del recurso de apelación contra la Resolución 063 de 1986 (original); d) Auto de noviembre 26 de 1986 (original y copia); e) Memorial del recurso de reposición contra la providencia que niega la compensación; f) Resolución 063 de agosto 5 de 1986 (fotocopia), y g) Certificado de la Superintendencia Bancaria (fotocopia). Después, el Coordinador del Grupo de Archivo de la misma Administración envió algunas fotocopias autenticadas de las fotocopias que reposan en esa Oficina, sobre la aplicación de sobrantes, a saber: las solicitudes números 5544, 5543 y 5524 de traslado de sobrantes del impuesto de renta año gravable 1980 de la sociedad reclamante para aplicar a impuestos de renta debidos por 1984 y 1985 e Impuesto de ventas tercer bimestre de 1985 (folios 105 a 107 C .P .) e igualmente las fotocopias de las solicitudes números 5534, 5515, 0374 y 1461, en donde las sociedades: Lugard y Calle Ltda. y Ventas Externas S. A. - Convex Ltda. piden el traslado de sus sobrantes, la primera del impuesto de renta y complementarios 1980 y la segunda, del impuesto sobre las ventas, sexto bimestre 1984 y primer bimestre 1985, para que se abonen a la deuda fiscal de la sociedad reclamante. Ninguno de estos documentos puede considerarse idóneo para probar la realidad

de los saldos a favor de las entidades cedentes y menos aún para desvirtuar los resultados de las investigaciones adelantadas por la Sección de Visitaduría de la misma Administración de Impuestos, en donde por el contrario se estableció que aquéllos eran inexistentes, según se hace constar en las mismas providencias impugnadas ante la jurisdicción por las razones allí expuestas y no refutadas. Tampoco se encuentra demostrado dentro del expediente que aquellos saldos créditos se hubieran efectivamente imputado en algún momento a la cuenta corriente de la sociedad cesionaria. En los términos de los artículos 106 y 107 del Decreto 1651 de 1961, estatuto de procedimiento aplicable para el caso que es materia de controversia, la fecha de pago de un impuesto es aquella en que los valores imputables ingresan efectivamente a las arcas oficiales o a los bancos autorizados para el efecto. Aún en el caso de que se reciban inicialmente como simples depósitos, buenas cuentas, retenciones en la fuente o que resulten como saldos a favor por cualquier concepto; y las imputaciones que se hubieran hecho a un determinado período gravable, tenían carácter provisional. Los "Estados de Cuenta" o en su defecto los Certificados de Paz y Salvo, expedidos en julio, agosto y diciembre de 1985, a que alude la demandante y cuya existencia no se encuentra probada dentro del expediente, no significa que las imputaciones se hubieran efectuado realmente, puesto que tales certificados, de acuerdo con el artículo 121 del citado estatuto, no liberan el pago de las deudas a cargo en la fecha de expedición y sólo por excepción y en la forma que prescribiera

la División de Impuestos, tenían el carácter de finiquito. Por lo anterior resultan improcedentes los cargos de violación de las disposiciones que el actor señala como infringidas, teniendo en cuenta además que en materia tributaria no tiene cabida la noción de derechos adquiridos prevista en el artículo 30 de la Constitución Nacional de 1886, como reiteradamente también lo ha dicho la Sala, y que los artículos 1694 y 1714 del Código Civil, cuya aplicación según el artículo 3° del mismo Código Civil se refiere a las relaciones de los particulares en sus asuntos civiles sin que sea aplicable en su integridad a las relaciones de los particulares con el Estado. Tanto el establecimiento de los créditos a cargo de éste así como su cesión y una eventual compensación son figuras que se rigen por normas de derecho público a las cuales están sujetos los funcionarios y no por las del Código Civil. La Oficina de Impuestos tampoco cuestionó la autenticidad de ningún documento público, se limitó a negar la solicitud de traslado de los presuntos créditos fiscales de terceros, por falta de haberse comprobado su existencia, lo que no implica, como afirma el Agente del Ministerio Público quebrantamiento de los artículos 251, 252 y 264 del Código de Procedimiento Civil, no siendo por ello aceptable ese cargo. Por las razones anteriormente expuestas es procedente revocar la sentencia sometida a consideración de la Sala para negar las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho estudiadas. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República

de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1° Revócase la sentencia apelada, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 16 de marzo de 1992, en el juicio número 6980. 2° En su lugar, deniégase las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de Origen. Cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. Carmelo Martínez Conn Jaime Abella Zárate Presidente Guillermo Chahín Lizcano Consuelo Sarria Olcos Jorge Torrado Torrado Secretario