CE-SEC4-EXP1993-N4246

PRIMA EXTRALEGAL / APORTES PARAFISCALES No es de recibo la objeción en el sentido de considerar que las primas extralegales no hacen parte de la base para liquidar aportes parafiscales, ya que es un concepto que dada la naturaleza jurídica y lo dispuesto por la ley laboral, son elementos constitutivos de salario, y por lo mismos deben incluir en base de liquidación de aportes parafiscales. VACACIONES / APORTES PARAFISCALES En cuanto a las vacaciones, pues si bien se entiende que no es salario, porque no se trata de retribución del servicio, sino de un descanso remunerado, no existe en ellas, por tanto, la causa del salario, que es servicio, no por ello deben excluirse de la base de la liquidación de los aportes al SENA, por cuanto a término del art. 17 de la Ley 21 de 1982, “se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrales del salario o en los términos de la ley laboral, cualquiera que sea si denominación y además d los verificados por descansos remunerados de ley y convencidos o contractuales”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: DELIO GOMEZ LEYVA

Santa Fe de Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 4246

Actor: THOMAS DE LA RUE DE COLOMBIA S.A.

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA)

FALLO

De la Sala el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de las partes; la Sociedad “THOMAS DE LA RUE DE COLOMBIA S.A.”, y el “SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA”. Contra la sentencia de fecha mayo 22 de 1994, por lo cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, acogió parcialemte las súplicas de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, impetrado por la mencionada sociedad contra los actos administrativos mediante los cuales el “SENA”, determino los aportes parafiscales correspondientes al año gravable de 1984, 1985 y 1986.

ANTECEDENTES: Previa investigación a la sociedad actora, el Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA” produjo las liquidaciones oficiales Nros 2-153 y 2-154 de fecha 2 de diciembre de 1987, reliquidando los valores que para efectos de los aportes parafiscales debió pagar por los años gravables de 1984, 1985 y 1986.

Estas liquidaciones fueron insertas en las resoluciones Nros 000831 y 000906 del 2 y 14 de junio de 1988, y con base en ellas, se determino los aportes por pagar en las sumas de $1.308.592 y $431.592 por los años gravables de 1984, 1985 y 1986, respectivamente. Contra esta resoluciones, la actora presentó los recurso de reposición y en subsidio de apelación, concretado su inconformidad en el hecho de haberse incluido en la base de liquidación de los aportes, conceptos que no constituyen salario, como el auxilio de transporte, primas extralegales, vacaciones, gastos de

viaje, auxilio varios. Por resolución Nro. 000385 de fecha 8 de marzo de 1989, el Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA” falló el recurso, aceptado parcialmente la inconformidad del recurrente, en lo que a los auxilios carios se refiere, motivo por el cual practicó nueva liquidación excluyendo de la base los valores correspondientes a dicho concepto. En consecuencia, modificó la resolución impugnada en el sentido de determinar como suma a pagar el valor de $1.145.839. Esta decisión fue confirmada en la resolución Nro. 001360 del 29 de junio de 1989 que resolvió el recurso de apelación, dando así por terminada la vía gubernativa.

LA DEMANDA: Inconforme con el proceder administrativo ante descrito, la sociedad acudió a la Jurisdicción Contenciosa en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, manifestando en el libelo que los actos administrativos acusados violan de modo general el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, según el cual la base gravable de la contribución de subsidio familiar, Servició Nacional de Aprendizaje “Sena” está constituido por la nómina mensual de salarios “tal como están definidos en la ley laboral, y por los pagos al personal de descanso remunerados de ley y convencionales y contractuales”.

Expresa, que al incluir el auxilio de transporte en la base de aportes, se violaron además los artículos 7º de la Ley 1ª. de 1963, que los considera factor “para todos los efectos de liquidación de prestaciones sociales”, es decir, porque

no son salario a la luz de los artículos 127 y 128 de la ley laboral, por lo que al calificarlos como salarios, para efectos diferentes de liquidar prestaciones sociales, para determinar los aportes exigidos por el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, se incurrió también en violación del estatuto laboral. En su concepto, el Sena confunde salarios-prestaciones de servicios con la base de liquidación de prestaciones sociales. Considera, que igualmente las primas extralegales, no constituyen salario a la luz de los artículos 127 y 128 del Código Laboral, que excluye todas las prestaciones sociales del concepto de salarios, es decir, que comprenden tanto las prestaciones mínimas legales, como las que complementan o mejoran el mínimo legal. Respecto a las vacaciones, reitera lo expuesto ante el Sena, en le sentido de que el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, al definir los conceptos que constituyen la base de aportes incluyó “...los verificados por descansos remunerados de ley...” con lo cual se refiere a los tres primeros capítulos I, II, III del título VII del código laboral, que son los que tiene esa denominación, excluyendo el capitulo IV que corresponde a las vacaciones.

LA SENTENCIA APELADA: El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las suplicas de la demanda, amparado en el concepto de Fiscal; quien estimó que de acuerdo con el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, en concordancia con el artículo 9º ibídem, y 127 del Código Laboral, y conforme a los señalado en sentencia de junio

30 de 1989 de la Corte Suprema de Justicia Expediente Ntro. 2994, el auxilio de transporte no es retribución de servicios y por lo tanto no constituye salario, salvo las excepciones legales, como para la liquidación de prestaciones sociales, razón por la cual no podía tomarse como base la liquidación de aportes parafiscales. Y, con relación a las primas extralegales y vacaciones, precio, que esta constituye retribución de servicios por parte del patrono al trabajador, y al no estar contemplados en las excepciones que de manera taxativa señala el artículo 128 del Código Laboral, deben ser tenidas como elemento integral de salario, y, por lo tanto, base para liquidación de los aportes parafiscales. En consecuencia, y de acuerdo con lo anterior, el a-quo practicó nueva liquidación con el objeto de excluir de la base aportes los valores correspondientes el auxilio de transporte, declarando por esto la nulidad de los actos administrativos acusados, y fijados como suma a pagar por concepto de aportes al suma de $793.205.

LA APELACIÓN: Apelan oportunamente la sentencia anterior, las dos partes, así; 1º. El apoderado de la actora, manifiesta que según lo que sentencia transcribió en su pagina 3, numeral 2, de lo trascrito, el artículo 128 del C.S.T. interpretaba el artículo 127 ibímen, prescribiendo que son salarios las prestaciones sociales, ni las legales, ni las que cuantitativamente las mejoran o complementan, se paguen con la misma habitualidad o periodicidad de ellas. Por esto, dice que es equivocado lo sostenido por la demandada, de que por la habitualidad las

prestaciones extralegales dejan de ser tales para convertirse en salario. 2º. El apoderado de la entidad demandada, “El Sena”, fundamenta su inconformidad con la sentencia apelada, en haberse excluido de la base aportes, el subsidio de transporte, en perjuicio de su representada y de los trabajadores colombianos de menores recurso, ya que así la totalidad de empleadores incluyen dentro de su “nómina de salarios” para efectos de liquidación del subsidio familiar y Sena, tal concepto, acatando concepto del Consejo de Estado del 7 de junio de 1985, Exp. 2187, Consejero Ponente: Dr. Humberto Mora Osejo, consulta formulada por le Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Manifiesta, que si bien es cierto que el auxilio de transporte no es considerado por la ley como factor de salario (artículo 2º, párrafo, ley 19 de 1959), salvo para la liquidación de prestaciones social, también es cierto que , el subsidio familiar es una prestación social pagadero en dinero o en especie y servicio a los trabajadores (Artículo 1º de la Ley 21 de 1982). Así, la ley 21 estipula, que para efectos de la prestación social, que las Cajas de Compensación familiar y la Caja Agraria, recauden el 6% del monto de la nómina mensual de salarios que paga el empleador. Luego del artículo 17, de la misma ley define por nómina mensual de salarios “la totalidad de pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrales del salario en los términos de la ley laboral, cualquiera que sea su denominación y además los verificados por descansos remunerados de la ley y

convencionales y contractuales”, de donde debe entenderse que son elementos integrales de salario no únicamente aquellos que señala el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo, sino los emolumentos que sin ser factor salario la ley obliga a tener en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales, como es el caso de subsidio familiar. Agrega, que el estipular el artículo 7º de la Ley 1ª de 1963, que se considera incorporado al salario para liquidación de prestaciones sociales, el auxilio de transporte, no hay razón legal para excluirlo del subsidio familiar, es decir, de la base calcular el monto con que debe contribuir el patrón con esta prestación social. Y, relieve, no debe olvidarse que los aportes a favor del Sena, además de tener origen parafiscal, tiene naturaleza prestacional ya que el Servio Nacional de Aprendizaje Sena, con los dineros que recauda cumple satisfactoriamente con las funciones que se le han asignado, como lo es la prestación social del trabajador colombiano sobre formación profesional en todas las actividades económicas y en todos los niveles de empelo, asumiendo de esta manera la prestación social a cargo de los patronos prevista por el artículo 286 del C.C.T.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: El apoderado de la actora, en esta oportunidad sostiene que tanto el Tribunal como la entidad demandada sostienen que todo lo que no sea prestación legal mínima, es salario, anticipándose al sistema del salario integral que consagra la Ley 50 de 1990. Antes de ella, explica, las prestaciones que mejoran la cuantía se las prestaciones por ley, extralegales en cuanto a esa mejora sigue siendo eso, prestaciones sociales por lo cual no forman parte de la base de liquidación de

aportes. En cuanto a las vacaciones anuales, no encuentra razonable calificarlas como salarió ya que durante ellas no hay prestación de servicios, y tampoco equipáralas a los descansos remunerados correspondientes a dominicales y festivos, que si se cubren don el salario y que el Código Laboral bajo el título VII se regulan en capítulos diferente de las vacaciones anuales. La entidad, el Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA” en esta oportunidad procesal, insiste para que la Corporación modifique la sentencia recurrida, en cuanto al punto relacionado con el auxilio de transporte, reitera la naturaleza prestacional de los aportes con destino al Susidio Familiar Sena .aspecto que en su concepto, es el que bebe consultarse para determinar la inclusión en la base salarial de aportes, porque la Ley 1ª de 1963, considera incorporado al salario, el subsidio de transporte, para efectos de liquidación de prestaciones sociales. Señala, que dada la finalidad prestacional que tiene el aporte patronal concluye que es innegable la obligación de incluir dentro del concepto de nómina de salarios lo pagado por el empleador particular, pues para el empleado oficial no hay duda alguna del carácter salarial de dicho auxilio ( Artículo 42 Decreto 1042 de 1978). En corolario estima que la sentencia del Tribunal debe se revocado para corregir el yerro que contiene.

EL MINISTERIO PUBLICO: El representante del Ministerio Público, en este proceso representado por el Doctor JAIME OSSA ARBELAEZ, Procurador Tercero Delegado ante la Corporación, conceptúa que la sentencia del Tribunal merece confirmarse. En efecto, observa que del texto de los artículos 17 de la Ley 21 de 1982, y 7ª de la

Ley 1ª de 1963, se desprende que el “auxilio de transporte” no constituye salario y solo excepcionalmente y para fines de liquidación de prestaciones sociales se le debe considerar incorporado a la noción de salarió, razón por la cual es incuestionables que no debe incluirse dentro de la base para calcular los aportes al Sena. Referente a las primas extralegales, observa, que la decisión del a-quo debe mantenerse igualmente, porque la actora en ningún momento ha desvirtuado los hechos establecidos por el Sena, que la llevaron a incluí éstos conceptos de la base aportes, porque no aportó prueba en contrario que demostrara que las conclusiones del Sena no correspondan a la realidad.

CONSIDERACIÓN DE LA SALA: Debe entonces dilucidar la Sala, sí el auxilio de transporte, primas extralegales y vacaciones, debe incluirse en la base para la liquidación de aportes parafiscales (posición del Sena), o sí por le contrario, dichos conceptos no beben incluirse en ella, por no ser elementos constitutivos o integrales del salario, ala luz de la, ley laboral, al cual se remite la Ley 21 de 1982 ( posición de la actora). 1º. Auxilio de transporte: Conforme al artículo 17 de la ley 21 de 1982, que regula el régimen del subsidio familiar, la base de la liquidación de los aportes, con destino al régimen de Subsidio Familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA”,Escuela Superior de Administración Pública “ESAP”, está constituida por la “nómina mensual de salarios” entendida esta, como la totalidad de los pagos hechos por concepto de

los diferentes elementos integrales de salario en los términos de la ley laboral, cualquiera que sea su denominación, y demás, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales. Es decir, que la nómina mensual de salarios que sirve se base para liquidar los aportes parafiscales de conformidad con este ordenamiento legal, comprende todos los emolumentos que de conformidad con la ley laboral, integran el salario. Ahora bien, dentro del sistema previsto en los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, se considera elementos integrales del salario todo lo que percibe el trabajados en forma ordinaria o extraordinaria que implique retribución de servicios, independientemente de la forma o denominación que se le dé, como prima, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de hora extras, valor de trabajo en días de descanso obligatorio. Por su parte, la segunda disposición indicada dos circunstancias para dilucidar que pagos provenientes de la relación laboral no integran el salario, la mera ocasionalidad o no habitualidad y la libertad del patrono y las que tiene por objeto, facilitar la labor del trabajador como “los gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes...” De acuerdo con la reglas anteriores, es claro que son elementos integrales del salario, todo lo que recibe el trabajador que implique retribución de servicio, contrario sensu, no forma parte de él, las sumas que recibe por mera liberalidad del patrono cuando son ocasionales, y las que tienen pro finalidad facilitar el desempeño de sus funciones. Dentro de esta preceptiva fue que el artículo 2º del la Ley 15 de 1959,

disposición que creó el auxilio de transporte, consideró expresamente en su parágrafo, “el valor que se paga por auxilio de transporte no se computará como factor de salario, y se pagará exclusivamente por los días trabajados. Pero, posteriormente, la Ley 1ª de 1963, en el artículo 7º modificó el anterior ordenamiento legal, en el sentido de considerar incorporado al salario “PAra todos los efectos de liquidación de prestaciones sociales”, el auxilio de transporte decretado por la Ley 15 de 1959, y decreto reglamentarios. Sin embargo, la anterior previsión debe se entendida de una manera restringidas, vale decir , a las prestaciones sociales que directamente debe pagar el patrono, como quiera que la citada ley regulo aspecto salarial no perdiendo su alcance para abarcar la base para liquidar otra prestación social-el Subsidio Familiar-, señalada en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982. En consecuencia, asiste razón al apoderado de la actora, y por ello será modificada de sentencia de Tribunal en este aspecto. 2º Primas Extralegales y vacaciones: En cuanto al primer concepto, el apoderado del actora, insiste en que las prestaciones que mejoren la cuantía de las previstas en la ley, (mínimas) extralegales en cuanto a que la mejoran o complementan, siendo prestaciones sociales, a la luz del artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no constituye salario, y por ende no deben incluirse en la base par ala liquidación de aporte. Como el artículo 17 de la ley 21 de 1982, sánala que “se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los

diferentes integrantes del salario en los términos de la ley laboral”, es por tanto, necesario precisar los alcances del concepto de salarios a términos del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual señalaba: “Artículo 127 Constituye salario no solo la remuneración fija u ordinaria, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución de servicios, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como las primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las hora extras, valor de trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas, comisiones o participación de utilidades”. Por su parte el Artículo 128, disponía: “Art. 128 –No constituye salario las sumas que ocasionalmente y por mera libertas recibe el trabajador de l patrono, como las primas, bonificaciones y gratificaciones ocasionales y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para subvenir a su necesidades, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como los gastos de representación , medios de transporte, elementos de trabajo u otros semejantes, n tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VII y IX”. Como la ha entendido la doctrina:”...se entiende como salario no solo lo que se recibe en dinero, si no además lo que se recibe en especie, es decir, en alojamiento, en alimentación, vestuario, o sea, aquel las ventajas que se entregan al trabajador y que de no entregarse, seria reemplazadas por una suma de dinero

que pudiera equivaler más o menos al costo de esos elementos que recibe par un mejor estar”. “A contrario sensu, no se entiende como salario, según el articulo 128, aquellas sumas que recibidas por el trabajador, obedecen a simples liberalidad del patrono, y carecen, además, de periodicidad, son ocasionales. Y tampoco lo son las que entrega, no para provecho del trabajadores, sino para que este desempeñe bien o mejor sus funciones. Entre las primeras se encuentra las primas, bonificaciones y gratificaciones, siempre que sean ocasionales; y entre las segundas se cuenta los gastos de representación, los instrumentos de trabajo o los medios de transporte”. “Por lo que toca a las primeras debe entenderse ocasionalidad los que es opuesto a la periódico, a los continuo, casi podría decirse que es los inhabitual sorpresivo. Por eso la jurisprudencia ha dicho que cuando ciertas primas o bonificaciones es dan a los trabajadores de una empresa cada tres o seis meses durante varios años, han dejado de ser ocasionales presentan cierta periodicidad o habitualidad que permite entenderlas como parte de la remuneración”. (Colegio Mayor de Nuestra del Rosario Conferencia de DERECHO DE TRABAJO - individual) por el Sr. Catedrático Dr. GUILELRMOGONZALEZ CHARRY edición privada 1962. En consecuencia no es de recibido la objeción del demandante, respecto de las primas extralegales, concepto, que como lo ha considerado la entidad demandada dada su naturaleza jurídica y lo dispuesto por la ley laboral, son elementos constitutivos de salario, y por lo mismo, deben incluirse en la base de liquidación de aportes parafiscales.

En cuanto a las vacaciones, tampoco le asiste razón al apoderado de la parte actora, pues si bien entiende la Sala, que no es salario, porque no se trata de retribución del servicio, sino de un descanso remunerado, no existe en ellas, por tanto, la causa del salario, que es el servicio, no por ello deben excluirse de la base de la liquidación de los aportes al Sena, por cuanto a término del artículo 17 de la Ley 21 de 1982, “se entiende por nómina mensual de salario la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrales del salario o en los términos de la ley laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales contractuales. (Subraya de la Sala). Como se observa, son los descanso remunerados por ley – vacaciones, dominicales y festivos, u los convencionales y contractuales, cuyo pago queda comprendido en el concepto de “nómina mensual de salarios” para efectos de liquidar los aportes al régimen de Subsidio Familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje “Sena”, Escuela Superior de Administración Pública, “ESAP”, Escuela Industrial e Institutos Técnicos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confirmase la sentencia de fecha mayo 22 de 1992, originaria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, objeto de esta apelación. 2º. Reconocerse personería al Doctor Justo Germán Bermúdez Gross, identificado

con cédula de ciudadanía Nro. 19.202.998 de Bogotá, y tarjeta profesional Nro. 41.975, del Ministerio de Justicia en los términos y para los efectos del memorial poder visible a folio 115 de expediente. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la Sala de la sesión de la fecha. Jaime Abella Zarate Delio Gomez Leyva Presidente De La Sala Guillermo Chahin Lizcano Consuelo Sarria Olcos Jorge A Torrado T. Secretario De La Sala