CE-SEC4-EXP1993-N4335

REPRESENTACION LEGAL / SOCIEDAD LIMITADA LEGITIMACION EN CAUSA ACTIVA La representación legal de una sociedad de responsabilidad limitada puede estar en cabeza de los socios, o aquella también puede ser delegada en un gerente con atribuciones claras y precisas. Según el certificado de la Cámara de Comercio la actora se acogió a la figura de la delegación de la representación y administración de la sociedad en cabeza de un gerente; luego es evidente que quien confiere el poder para iniciar la acción contenciosa, si tiene la representación legal de la actora, y por tanto no se configura la falta de legitimación en causa por activa, por la supuesta ausencia del requisito contemplado por el inciso 52 del art. 139 del C.C.A. NOTIFICACION PERSONAL / NOTIFICACION POR EDICTO - Validez Habiendo enviado la citación para notificar personalmente de la resolución que decidió el recurso de reconsideración a la dirección correcta, esta actuación es plenamente válida y al no haberse presentado el contribuyente a notificarse personalmente dentro de los diez días siguientes a la introducción al correo de la citación, la notificación por edicto surtió los efectos legales correspondientes. Así mismo la presunción legal que ampara la notificación por correo de que trata el art. 39 del Decreto 3803 de 1982, puede ser desvirtuada aún en el evento de estar probadas las circunstancias o antecedentes del hecho presumido (el envió de la copia del acto-citación a la dirección informada por el contribuyente) pero también el hecho contrario debe aparecer plenamente demostrado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: DELIO GOMEZ LEYVA

Santa Fe de Bogotá, D.C. veintidós (22) de octubre de mil novecientos noventa y tres (1993).

Radicación número: 4335

Actor: CERAMICA INDUSTRIAL DEL META LTDA. (CIMET) Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESADMINISTRACION DE IMPUESTOS NACIONALES DE VILLAVICENCIO FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora CERAMICA INDUSTRIAL DEL META LTDA "CIMET" NIT: 92.001.489, contra la sentencia del 18 de junio de 1992, por la cual el Tribunal Administrativo del Meta, negó las súplicas de la demanda, en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho, incoado contra la operación administrativa mediante la cual la Administración de Impuestos de Villavicencio determinó el Impuesto a las ventas correspondiente al período bimestral 11 del año gravable de 1981.

ANTECEDENTES: Con base en inspección a los libros de contabilidad de la sociedad actora, la Administración de Impuestos de Villavicencio, practicó la liquidación oficial de aforo Nro. 222581000110 del 18 de noviembre de 1983, determinándole el Impuesto a, las ventas por el segundo bimestre del año gravable de 1981, en la suma de $313.155 y una sanción del 300% de conformidad con lo dispuesto por el artículo 13 del Decreto 398 de 1983, por valor de $939.465, para un total liquidado en la suma de $1.252.620.

Contra esta liquidación de Impuestos la sociedad actora presentó recurso de

reconsideración. Este fue resuelto mediante la resolución Nro. V-000019R del 13 de julio de 1984, en sentido adverso, y por tanto se confirmó en ella el acto administrativo recurrido. Esta resolución aparece notificada por edicto, desfijado el día 16 de agosto de 1984, actuación que como se verá más adelante es cuestionada por la sociedad actora.

LA DEMANDA: El día 8 de marzo de 1991, la sociedad actora acudió en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, ante el Tribunal Administrativo del Meta, libelo en el cual aclara para justificar la oportunidad de la acción incoada, que la resolución que agotó la vía gubernativa se notificó por conducta concluyente en la fecha de presentación de la demanda, porque ella no fue notificada válidamente, y que de su existencia se enteró porque la Administración inició proceso de cobro, pero que formalmente no ha recibido una copia válida de la providencia administrativa, conforme al procedimiento indicado por los artículos 38 y 39 del Decreto 3803 de 1982, hoy artículos 565 y 566 del Estatuto Tributario.

Seguidamente señala las normas que en su concepto violó la actuación administrativa, así: El artículo 83 del Decreto 2503 de 1987, por cuanto la resolución que decidió el recurso no se notificó dentro del término previsto, lo cual conlleva a la configuración del silencio administrativo positivo. Los artículos 38 y 39 del Decreto 3803 de 1982, porque la Administración de Impuestos no notificó oportunamente el auto admisorio del recurso gubernativo, y

tampoco la resolución que lo decidió, puesto que la empresa jamás recibió las citaciones pertinentes para que su representante legal acudiera a notificarse personalmente, por tanto la notificación por edicto (subsidiaria) no es válida, en razón a que el correo urbano no entregó los pliegos correspondientes y los regresó a la Administración. Los artículos 3 y 10 del Decreto 2126 de 1983, porque la Administración desautorizó la declaración de ventas presentada por la sociedad, ante la exigencia de un requisito inexistente no contemplado en las normas.

LA SENTENCIA APELADA: El Tribunal Administrativo del Meta negó las pretensiones de la demanda, al considerar que en el proceso se había configurado el fenómeno de la falta de legitimación en causa por activa.

Observa el a-quo, que según el artículo 358 del Código de Comercio la representación de las sociedades de responsabilidad limitada, y la Administración de los negocios sociales corresponde a todos y cada uno de los socios, y que el artículo 117 ibídem, dice que para probar la representación de una sociedad es suficiente la certificación de la Cámara de Comercio respectiva en la que se indique el nombre de los representantes, las facultades concedidas a cada uno de ellos en el control y las limitaciones de dichas facultades, y que el certificado de la Cámara de Comercio aportado con la demanda indica como socios de la sociedad a Eduardo Arango, Agropecuaria Santa Ana Ltda., Horacio Londoño y Cía S en C., y Promesa Ltda, y ninguno de ellos, confiere el poder para actuar en el proceso, sino al Sr. Jaime Alberto Londoño Gerente de la empresa demandante,

de donde estima que no se cumplió el requisito previsto por el artículo 139, Inciso 5o del C.C.A.

LA APELACION: El representante judicial de la sociedad actora oportunamente impugna la sentencia del Tribunal, manifestando que ella desconoce la existencia del numeral 5o del artículo 358 del Código de Comercio que permite, como ocurre en el caso de la actora, la posibilidad de que se designe a un tercero (no socio) como representante legal de la sociedad con amplios poderes.

ALEGATOS DE CONCLUSION: Parte actora: El representante judicial de la sociedad actora en sus alegatos de conclusión, reitera que el Tribunal desconoció el ordenamiento legal contenido en el numeral 5o del artículo 35 8 del Código de Comercio, que permite delegar en un tercero la representación legal de la sociedad de responsabilidad limitada. Resalta que " la norma no exige a su vez que el gerente sea socio" requisito que ilegalmente agrega la sentencia del Tribunal. Expresa, que en el expediente se encuentra la certificación de la Cámara de Comercio sobre la existencia y representación legal de la sociedad y que acredita la representación legal en la persona del Gerente, Sr. Jaime Alberto Londoño Escobar, quien confiere el poder para actuar en el proceso, razón por la cual estima que la sentencia carece de entidad jurídica, por lo cual solicita a la Corporación revocarla y asumir el estudio de fondo de las pretensiones de la demanda.

Por otra parte, manifiesta que el Tribunal dejó de practicar algunas de las pruebas solicitadas en la demanda en los numerales 5 y 6 del acápite de pruebas, porque omitió solicitar a la Administración Postal Nacional que ésta certificara sobre la

entrega o devolución de las citaciones, y no insistió en relación con la información solicitada a la Administración de Impuestos. Por ello, solicita a la Corporación aplicar el principio consagrado en el artículo 62 del Decreto, 1651 de 1961 (hoy, 745 del E.T.), según el cual "las dudas provenientes de vacíos probatorios se resuelven a favor del contribuyente", o en su defecto, se ordene practicar las pruebas que se dejaron de producir en la primera instancia, sin culpa de la parte que las solicitó, conforme con lo estatuido por el artículo 214 del C.C.A.

EL MINISTERIO PUBLICO: El Dr. Jaime Ossa Arbeláez, en su calidad de Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación, en su alegato de conclusión advierte, que en el supuesto de concluirse que el poder otorgado por el gerente de la sociedad tiene plena validez, no por ello sería procedente un pronunciamiento de fondo, porque además se encuentra configurado el fenómeno de la caducidad de la acción, toda vez que la resolución que agotó la vía gubernativa fue notificada por edicto desfijado el día 16 de agosto de 1984 y la demanda fue presentada aproximadamente 7 años después, el 7 de marzo de 1991, cuando ya se encontraba vencido el término que señala el artículo 136 inciso 1o del C.C.A. Por tanto, y como en el proceso no existe prueba sobre la afirmación hecha en el sentido de no haber recibido la citación para efectos de la notificación personal, estima que la Corporación debe revocar la sentencia recurrida y en su lugar disponer que no es procedente un pronunciamiento de fondo.

Parte Opositora: En esta oportunidad procesal, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, se opone a las pretensiones del apelante, para cuyo efecto pide tener en cuenta los siguientes argumentos, que en síntesis indican: Según el artículo 136 del C.C.A., el actor tenía cuatro meses contados a partir de la notificación de la resolución No. 019 del 13 de julio de 1984, (16 de agosto de 1984) para demandar ante el Tribunal Competente la nulidad y el restablecimiento del derecho, es decir, hasta el 17 de diciembre de 1984.

Que no puede aceptarse la pretensión del apelante sobre la notificación por conducta concluyente porque dicha actuación se surtió válidamente conforme a lo establecido por el artículo 38 del Decreto 3803 de 1982 (art. 565 del E.T.), razón por la cual solicita declarar la caducidad de la acción. Que no es procedente la aplicación del principio indubio contra fisco, que consagra el artículo 62 del Decreto 1651 de 1961, porque la Administración cumplió con el procedimiento contemplado en el artículo 38 del Decreto 3803 de 1982, al enviar la citación para la notificación personal de la resolución que agotó la vía gubernativa a la dirección informada por el contribuyente y al no presentarse dentro del término legal efectuó la notificación por edicto, conforme a lo ordenado por la misma disposición. Por ello considera que no puede aceptarse la simple afirmación del contribuyente de no haber recibido la citación sin ninguna prueba que sustente su afirmación, ya que los actos administrativos gozan de la presunción de veracidad y corresponde al contribuyente desvirtuarla, comprobando el hecho alegado y no trasladar la carga de la prueba a la

Administración porque ésta cumplió con el procedimiento legal, independientemente de que las planillas de correspondencia fueran depuradas o no. Que en su concepto, no existe duda a favor del contribuyente, y por el contrario la actuación administrativa se notificó conforme a derecho, notificando en debida forma la resolución No. 019 del 13 de julio de 1984 por edicto que se desfijó el día 16 de agosto de 1984, por lo cual, considera que es improcedente dar aplicación al artículo 745 del E. T., y al artículo 214 del C.C.A.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: La cuestión que debe dilucidar la Sala en primer término, es la relacionada con el presupuesto procesal que echó de menos el Tribunal, la falta de legitimación en causa por activa, de acuerdo con lo exigido por el inciso 5o del artículo 139 del Código Contencioso Administrativo, habida cuenta que a su juicio no se encuentra debidamente acreditada la representación legal de la sociedad actora porque quien otorga el poder no acredita tener la representación legal de la misma, al no tener la caridad de socio, de conformidad con lo establecido por el artículo 358 del

Código de Comercio. La Sala encuentra fundamentada la objeción que al respecto hace el apelante, toda vez que la decisión del a-quo corresponde a una interpretación parcial del artículo 358 del Código de Comercio, disposición que si bien consagra que la representación legal de las sociedades de responsabilidad limitada se encuentra en cabeza de todos y cada uno de los socios, el numeral 5o del mismo artículo prevé que "La junta de socios podrá delegar la representación y la administración en un gerente, estableciendo de manera clara y precisa sus atribuciones".

Significa entonces, que la representación legal de una sociedad de responsabilidad limitada puede estar en cabeza de los socios, o aquella como ocurrió en el sub-lite, puede ser delegada en un gerente con atribuciones claras y precisas. Pues bien, el certificado de la Cámara de Comercio aportado al proceso (fl. 5) demuestra que la sociedad actora se acogió a la figura de la delegación de la representación y administración de la sociedad en cabeza de un gerente, el Sr. Jaime Alberto Londoño Escobar, quien fue nombrado el día 9 de diciembre 1986, según acta No. 45 de la Junta de Socios, y quien requiere "autorización de la Junta de Socios para la celebración de actos y contratos de cualquier naturaleza, en representación de la sociedad, cuya cuantía sea igual o superior a TRES

MILLONES DE PESOS ($3.000.000,00).

Es evidente entonces, que el Sr. Jaime Alberto Londoño Escobar, quien confiere el poder para iniciar la acción contenciosa, si tiene la representación legal de la sociedad actora, y por tanto no se configura la falta de legitimación en causa por activa, que menciona el Tribunal, por la supuesta ausencia del requisito contemplado por el inciso 5o del artículo 139 del Código Contencioso Administrativo, puesto que como ha quedado establecido se encuentra debidamente acreditada la representación legal de la sociedad actora. No obstante lo anterior, la Sala estima que no es procedente conocer de fondo las pretensiones del demandante, puesto que como lo advierte el representante del Ministerio Público, la acción contenciosa ha sido instaurada fuera del término consagrado en el inciso 2o del artículo 136 del C.C.A., configurándose el

fenómeno de la caducidad de la acción que impide conocer de fondo el asunto puesto a consideración de la jurisdicción contenciosa administrativa. En efecto, en el presente caso, se demanda la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos administrativos que mediante aforo determinaron el impuesto a las ventas, a cargo de la sociedad actora por el segundo bimestre de 1979: la liquidación de aforo No. 2225810000110 de noviembre 18 de 1983 y la resolución que decidió el recurso de reconsideración distinguida con el No. V00019-R del 13 de julio de 1984. Esta resolución según copia al carbón autenticada por la Administración de Impuestos de Villavicencio (fl . 27) fue notificada por edicto, el día 16 de agosto de 1984 (fecha de la desfijación); a partir de esta fecha de notificación se agotó la vía gubernativa conforme lo establece el artículo 63 de la Ley 52 de 1977, y empezó a contarse el término de caducidad para acudir en demanda ante la Jurisdicción contenciosa, es decir, que el mismo venció el 16 de diciembre de 1984, y la demanda se instauró el día 8 de marzo de 1991 fuera del término consagra o en el inciso 2o del artículo 136 del C.C.A. Alega el apoderado de la sociedad actora, que la notificación por edicto, carece de validez, porque su representada no recibió la citación enviada por la Administración de Impuestos para efectos de la notificación personal, conforme al procedimiento consagrado por los artículos 38 y 39 del Decreto 3803 de 1982 y

que por tanto la notificación subsidiariamente efectuada por edicto no es válida, y que además se notificó por conducta concluyente en la fecha de presentación de la demanda. Al respecto, la Sala observa que no es procedente el cuestionamiento que el apoderado de la actora hace al procedimiento de la notificación de la resolución que agotó la vía gubernativa, y que por el contrario se advierte que la misma se ajustó al procedimiento previsto en la ley para el efecto, habiendo por ello surtido los efectos legales correspondientes, por lo siguiente: Conforme a lo dispuesto por los artículos 38 y 39 del Decreto 3803 de 1982, "los requerimientos, autos que ordenen inspecciones oculares, citaciones y liquidaciones oficiales, deberán notificarse personalmente o por correo". "Las providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por medio de edicto si el contribuyente no compareciera dentro del término de diez (10) días contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación". "La notificación por correo se practicará mediante envió de una copia del acto correspondiente a la dirección informada, por el contribuyente y se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo" (Subraya el Despacho). En el sub-exámine observa la Sala, que la Administración de Impuestos de Villavicencio con el objeto de efectuar la notificación personal de la resolución Nro. 00019 del 13 de Julio de 1984, envió la correspondiente citación por correo el día 26 de Julio de 1984 (fl. 26 - fotocopia auténtica) a las siguiente dirección: Kilometro 23 Vía Acacías - Villavicencio - Meta, dirección que corresponde a la

informada por el contribuyente en el recurso de reconsideración, hecho que admite el apoderado en el libelo - demandatorio. Por tanto, habiendo enviado la mencionada citación a la dirección correcta, esta actuación es plenamente válida y al no haberse presentado el contribuyente a notificarse persona personalmente dentro de los diez días siguientes a la introducción al correo de la citación, la notificación por edicto surtió los efectos legales correspondientes. Es cierto que la Sala ha expresado que la presunción legal que ampara la notificación por correo de que trata el artículo 39 del Decreto 3803 de 1982, puede ser desvirtuada, aún en el evento de estar probadas las circunstancias o antecedentes del hecho presumido (el envío de la copia del acto - citación a la dirección informada por el contribuyente), pero también ha sido clara en precisar que el hecho contrario debe aparecer plenamente demostrado, como se sostiene en una de las sentencia que trae a colación el libelista, de fecha 8 de julio de 1990, expediente No. 2505, Consejero Ponente: Dr. Guillermo Chahín Lizcano, en donde al respecto puntualiza: "Aplicando la doctrina anteriormente transcrita a la situación objeto de examen en este proceso se tiene que la afirmación hecha por el demandante en el sentido de que no recibió el requerimiento especial que fuera introducido al correo el 9 de mayo de 1984, está plenamente demostrada puesto que en los antecedentes administrativos, remitidos por la Administración de Impuestos de Cali, obra el sobre devuelto por la Administración Postal en donde consta que el referido requerimiento no se entregó a su destinatario por dirección deficiente".

En el sub-lite, por el contrario, el hecho afirmado por el apoderado de la ésta no recibió la citación enviada por la sociedad actora, en el sentido de que esta no recibió la citación enviada por la Administración de Impuestos de Villavicencio para efectos de la notificación personal de la resolución que decidió el recurso de reconsideración, no se encuentra demostrada en el proceso, y de los antecedentes administrativos remitidos por la Administración de impuestos de Villavicencio no aparece devolución alguna de dicha citación, sino una fotocopia autenticada de esta actuación en donde precisamente se acredita el cumplimiento de los requisitos legales que determinan la validez de dicha actuación (fl. 26). Respecto a la solicitud que formula el apelante, para que esta Corporación oficie a la Administración Postal Nacional sobre el hecho de la devolución de la mencionada citación, observa la Sala que ello es improcedente, toda vez que el evento contemplado en el numeral 1o del artículo 214 del Código Contencioso Administrativo, "Cuando decretadas en la primera instancia se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió...." no se da en el sub-lite, pues si bien es cierto, que en el acápite, de pruebas de libelo demandatorio, el libelista solicitó oficiar a la Administración Postal Nacional sobre el hecho en cuestión, el auto que decretó las pruebas de fecha marzo 18 de 1991, no decretó la mencionada prueba, y este no fue recurrido en su oportunidad, por lo que tal actuación quedó en firme sin objeción alguna de la parte interesada. Tampoco es viable aplicar al caso el principio consagrado por el artículo 62 del Decreto 1651 de 1961 (hoy, art. 745 del E.T.) ya que en el sub-lite no puede

hablarse de duda proveniente de vacíos probatorios, sino de ausencia absoluta de prueba respecto del hecho alegado, que es diferente. En corolario de lo anterior, concluye la Sala que la notificación cuestionada surtió plenamente los efectos legales correspondientes, de poner en conocimiento del contribuyente, la decisión contenida en la Resolución que decidió el recurso de reconsideración, al haberse observado debidamente el procedimiento establecido para el efecto en los artículos 38 y 39 del Decreto 3803, el cual no pudo ser desvirtuado por el libelista resultando así improcedente la pretendida notificación por conducta concluyente. Así las cosas, es evidente que se ha configurado el fenómeno de la caducidad de la acción, el cual como se anotó anteriormente impide a la Jurisdicción avocar el conocimiento del asunto puesto a su consideración, hecho que determina un pronunciamiento inhibitorio. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: 1º. Revócase la sentencia de fecha junio 18 de 1992, originaria del Tribunal Administrativo del Meta. 2º. Declárase inhibido para conocer las súplicas de la demanda. Cópiese notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la Sala de la sesión de la fecha. Jaime Abella Zárate Delio Gómez Leyva Presidente De La Sala Guillermo Chahín Lizcano Consuelo Sarria Olcos Carlos A. Flórez Rojas Secretario