CE-SEC4-EXP1993-N4344

ACTO COMERCIAL / ACTIVIDAD COMERCIAL / SOCIEDAD INVERSIONISTA / IMPUESTO DISTRITAL DE INDUSTRIA Y COMERCIO Si bien es cierto el artículo 20 del Código de Comercio, al cual remite el artículo 8° del Acuerdo 21 de 1983, señala como acto mercantil, la intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, no es menos cierto que de be hacerse diferenciación entre acto comercial y actualidad comercial y no de be perderse de vista que quienes ejercen la actividad comercial realmente son las sociedades de las cuales hace parte el de mandante, pues son ellas las que desarrollan diferentes actos de comercio y las que, en consecuencia, en un momento dado están obligadas al pago del impuesto de industria y comercio y avisos, en favor del Distrito Capital, por ejercer dicha actividad comercial dentro de su territorio. Así mismo, serían ellas la encargadas de pagar el citado impuesto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CONSUELO SARRIA OLCOS

Santafé de Bogotá, D. C., cinco (5) de marzo de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 4344

Actor: PROMA LTDA.

Demandado: DIRECCION DISTRITAL DE IMPUESTOS DE BOGOTA FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la representante judicial del Distrito Capital, contra la sentencia de 3 de julio de 1992 que acogió las súplicas de la de manda, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el

contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución de Aforo número 690 de 19 de agosto de 1988 del Director Distrital de Impuestos de Bogotá, y la Resolución número 053 de 1 0 de marzo de 1989 de la Junta Distrital de Hacienda de Bogotá. ANTECEDENTES Mediante la Resolución número 690 de 19 de agosto de 1988, la Directora Distrital de Impuestos de Bogotá ordenó el registro de la sociedad actora como contribuyente de industria, comercio y avisos a partir del 10 de enero de 1983, y procedió en consecuencia a calcular el impuesto debido por los años 1983,1984, 1985 y 1986, con sus correspondientes funciones por aforo. La resolución se fundamentó en los hechos establecidos a través de la visita practicada el 25 de marzo de 1988 por la Dirección Distrital de Impuestos a la sociedad actora y mediante la revisión de libros de contabilidad mayor y balances, diario, y las declaraciones de renta de los años 1982, 1983, 1984, 1985 y 1986. Con base en lo anterior, la Dirección Distrital de Impuestos estableció que la sociedad Proma Ltda. "obtuvo ingresos, en desarrollo de las siguientes actividades gravables: dividendos recibidos, participación en sociedades , ingresos por liquidación de sociedades e intereses..." (fl. 21 ), y de acuerdo con lo dispuesto en el Acuerdo 21 de 1983 del Concejo de Bogotá, procedió a real izar la liquidación de aforo de los impuestos de industria, comercio y avisos.

Recurrido en apelación este acto administrativo, fue confirmado íntegramente por medio de la Resolución número 053 del 10 de marzo de 1989, expedida por la junta Distrital de Hacienda de Bogotá, quedando así agotada la vía gubernativa. LA DE MANDA La sociedad actora considera vulneradas las siguientes normas: artículos 1°, 8° y 16 - 2 del Acuerdo 21 de 1983 del Concejo de Bogotá y 20 del Código de Comercio. El concepto de la violación se sintetiza así: La sociedad actora desarrolla la actividad de inversionista, razón por la cual sus ingresos están constituidos por dividendos, participaciones y venta de activos fijos que no pueden considerarse como actos industriales, comerciales, de servicios ni financieros. El artículo 1° del Acuerdo 21 de 1983 del Concejo de Bogotá estableció que en el impuesto de industria, comercio y avisos, el hecho generador está constituido por el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en jurisdicción de Bogotá, en forma permanente u ocasional, un inmueble de terminado, con establecimientos de comercio o sin ellos. Teniendo en cuenta que la actividad de la actora se concreta "en la obtención de dividendos en su mayor parte y algunas pocas participaciones..." (fl. 6), se deduce que no realiza ninguna de las actividades industriales, comerciales ni de servicios, previstos en los artículos 7°, 8° y 9 ° del Acuerdo 21 de 1983. En relación con las actividades definidas como comerciales por el Código de Comercio (artículo 20 - 5), el apoderado de la actora indicó que:

• Durante los años objeto del aforo (1983 a 1986) la sociedad Proma Ltda., no intervino como asociado en la constitución de ninguna de las sociedades de las que recibió participaciones y / o dividendos. - “En ninguno de los actos administrativos se ha dicho que la sociedad haya recibido en los años aforados algún ingreso por “administración” de alguna de las sociedades de las cuales recibe dividendos o participaciones(...) tampoco fue establecido que la sociedad hubiera percibido ingresos o utilidades por negociación o venta de aportes, cuotas o acciones” (fl. 10) Concluyó afirmando que el hecho de ser accionista o socio y como tal recibir dividendos y participaciones, no transforma a una persona en comerciante y por lo tanto, no puede considerarse a la actora como sujeto pasivo del impuesto de industria, comercio y avisos.

LA OPOSICION La apoderado judicial de la entidad de mandada se opuso alas pretensiones de la de mandante argumentado que de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Acuerdo 21 de 1983, lo que se grava es el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad de carácter industrial, comercial o de servicios en jurisdicción del Distrito Especial de Bogotá y que como dentro del objeto social de la sociedad actora está el ser inversionista, surge que la percepción de dividendos, participaciones, ingresos por liquidación de sociedades y de más intereses recibidos implica la realización de actos que hacen parte de la base gravable, tal como lo de terminó la Administración Distritral de la liquidación acusada. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió alas peticiones de la de

manda, con base en las siguientes consideraciones: Con fundamento en la providencia del Consejo de Estado de 26 de julio de 1991, expediente 3165, Consejera ponente: doctora Consuelo Sarria Olcos, el Tribunal concluyó que "la sociedad Proma Limitada, por el mero hecho de haber sido accionista en sociedades y haber percibido dividendos, no ha ejercido una actividad económica susceptible de ser gravada con el impuesto de industria y comercio, por lo cual los actos acusados han de ser anulados" (fl. 167). EL RECURSO DE APELACION La apode rada de la entidad de mandada interpuso oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y la sustentó así: Del análisis del objeto social de la actora y de los antecedentes administrativos, se deduce que la sociedad Proma Ltda., obtuvo ingresos, consistentes en dividendos y participaciones que hacen parte del giro ordinario de sus negocios. La actividad de inversionista, que desarrolla la actora, constituye un hecho generador del impuesto de industria, comercio y avisos. Dentro de las deducciones previstas por el artículo 16 del Acuerdo 21 de 1983 no se encuentra la actividad desarrollada por la actora, razón por la cual los ingresos obtenidos por ella en ejercicio de tal actividad, forman parte de la base gravable a que se refiere el art. 15 ib. Finalmente indicó que como la sociedad actora no observó lo establecido por el artículo 72 del Acuerdo 21 de 1983 en relación con la demostración de la veracidad de los datos contenidos en su declaración privada, no puede accederse a sus peticiones.

ALEGATOS DE CONCLUSION

El apoderado judicial de la sociedad actora se opone ala prosperidad del recurso de apelación argumentando que: La sociedad actora no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio debido a que no ejerce actividad comercial, pues la simple suscripción de acciones en sociedades mercantiles no constituye actividad susceptible de ser gravada. No puede pretenderse que la sociedad y los accionistas tributen por una misma actividad sin que ello no implique' una doble imposición económica. Que la actividad de la actora no aparezca dentro de las deducciones previstas por el artículo 16 del Acuerdo 21 de 1983, no significa que esté gravada, ya que dentro de las deducciones sólo aparecen los ingresos que el Acuerdo 21 / 83 excluyó de la base gravable, de los sujetos pasivos del impuesto. La sociedad actora desarrolla la actividad de inversionista que no fue incluida por el artículo 10 ib. como hecho generador del impuesto v por lo tanto, no es sujeto pasivo del impuesto de industria. comercio y avisos. Finalmente y en contra de lo expuesto por Ia apode rada de la de mandada al sustentar el recurso de apelación, alegó que "...como Ia sociedad no presentó declaración, no está obligada a probar o de mostrar nada. Claramente se ve que la señora apode rada del Distrito está confundida, pues Ia de terminación de los impuestos de Proma ocurrieron (sic) por una liquidación de aforo y no por una declaración privada" (fl. 1 83). La apoderada de la entidad de mandada dentro de esta oportunidad procesal, repite los argumentos planteados al sustentar el recurso de apelación y solicita que

se revoque la sentencia de primera instancia. La señora Procuradora Sexta Delegada en lo contencioso ante esta Corporación, considera que la sentencia apelada merece ser confirmada. La sociedad actora no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio y avisos, ya que la suscripción de acciones en sociedades mercantiles no constituye una actividad comercial susceptible de ser gravada. Afirma que quienes realmente ejercen las actividades comerciales son las sociedades de las cuales hace parte la actora y por lo tanto son aquellas las que están obligadas al pago del referido impuesto. Concluye alegando que no puede exgírsele a cada uno de los accionistas el paro del impuesto de industria y comercio y avisos, ya que ello implicaría una doble imposición económica que desconoce el principio de la equidad tributario.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: Encuentra la Sala que para resolver la controversia planteada se de be de terminar si la sociedad actora es o no sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, en cuanto realice o no actividades de naturaleza comercial, y por lo tanto si está o no obligada a tributar por dicho concepto.

La Administración Distrital en la vía gubernativa y en la contenciosa sostuvo que la sociedad actora realizó la actividad de inversionista en sociedades mercantiles y obtuvo ingresos por liquidación de sociedades e intereses, durante los períodos gravables de 1983,1984,1985 y 1986, siendo por ello sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, al considerar dichas actividades como comerciales. El artículo 32 de la Ley 14 de 1983 y el Acuerdo 21 de 1983 del Concejo Distrital,

se refieren a las actividades comerciales, industriales y de servicio como generadoras de impuesto de industria y comercio, v éstas corresponde n a las señaladas en el artículo 20 del Código de Comercio. El artículo 20 numeral 5° del Código de Comercio de fine como actos mercantiles "la intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones...” Al respecto Ia Sala comparte lo afirmado por el Ministerio Público cuando expresa: “... si bien es cierto el artículo 20 del Código de Comercio, al cual remite el artículo 8° del acuerdo 21 de 1983, señala como acto mercantil, la intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, no es menos cierto que debe hacerse diferenciación entre acto comercial y actividad comercial realmente son las sociedades de las cuales hace parte el demandante, pues son ellas las que desarrollan diferentes actos de comercio y las que, en consecuencia, en un momento dado están obligadas al pago del impuesto de industria, comercio y avisos, en favor del Distrito Capital, por ejercer dicha actividad comercial dentro de su territorio. Así mismo serían ellas las encargadas de pagar el citado impuesto de acuerdo con la base gravable establecida por las disposiciones municipales y por lo tanto mal puede exigírsela a cada uno de los accionistas el pago del impuesto a que nos hemos venido refiriendo, pues ello implicaría una doble imposición económica, que riñe con el principio de equidad tributario. "En el caso estudiado, la única actuación de la demandante fue poseer aportes y

suscribir acciones en diferentes compañías, pero quienes realizan efectivamente la actividad comercial y en consecuencia están obligados al pago del tributo son estas últimas". De acuerdo con lo anterior, no se puede considerar a la sociedad actora como sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio por el sólo hecho de poseer acciones y obtener dividendos en diversas sociedades. En este sentido se ha pronunciado la Sala en las providencias de 26 de julio de 1991, expediente 3165, consejera ponente, doctora Consuelo Sarria Olcos; 21 de agosto de 1992, expediente 3412, consejero ponente, doctor Jaime Abella Zárate, 25 de septiembre de 1992, expediente 4209, consejero ponente, doctor Guillermo Chahín Lizcano. Por lo anterior, y acogiendo lo expuesto por el Tribunal y la de delegada del Ministerio Público, es claro que la Administración Distrital se equivocó al calificar la actividad de la actora como mercantil y sujeta al impuesto de industria y comercio, razón por la cual la Sala confirmará la sentencia apelada que anuló los actos administrativos que así lo declararon. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA: Confírmase la sentencia apelada.

Cópiese, publíquese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. Carmelo Martínez Conn Jaime Abella Zárate Presidente de la Sección Guillermo Chahín Lizcano Consuelo Sarria Olcos