CE-SEC4-EXP1993-N4357

CERT / EXPORTADOR / PRODUCTOR / SOCIEDAD DE COMERCIALIZACION INTERNACIONAL La Ley 48 de 1983 y los Decretos 634 y 1519, ambos expedidos, en 1984, que la desarrollan, consagran el beneficio del CERT tanto para el exportador del bien como para el productor, que sin exportar, vende sus productos a la sociedad Comercializadora Internacional con destino a la exportación estableciendo la ley, la presunción a favor del productor, de efectuar la exportación en la fecha que transfiere a título de venta los productos terminados a la Sociedad de Comercialización Internacional, y el certificado de compra que el exportador expide al productor, sustituye el certificado de reintegro de divisas; por tanto, desde la fecha de su expedición, el productor puede solicitar al Banco de la República la entrega del CERT que le corresponde. Tienen derecho al CERT tanto la sociedad comercializadora como el productor de bienes de exportación que a cada uno otorga la ley. SOCIEDAD DE COMERCIALIZACION INTERNACIONAL / CERTImprocedencia La actora exportó productos elaborados por sus socios situación esta a que a la luz del art. 15 del Decreto 1519 de 1985 no la hace acreedora al beneficio solicitado, y por lo tanto habrá de debe negarse la demanda en este aspecto, pues no hay prueba que configure la situación excepcional consagrada en el art. 16 del precitado decreto, consistente en otorgar el CERT a la Sociedad de Comercialización Internacional, a pesan de exportar bienes producidos pon sus socios o accionistas, cuando previo concepto favorable de la Junta de Comercializadoras, acredita que cumple con los requisitos de los literales a), b) y

c) del art. 16.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: DELIO GOMEZ LEYVA

Santa Fe de Bogotá D. C., tres (3) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 4357

Actor: COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL DE AZUCARES S.A.

Demandado: BANCO DE LA REPUBLICA FALLO Decide la Sala el recurso de apelación Interpuesto por la actora contra la sentencia del 17 de junio de 1992 mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se declaró inhibido para decidir en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho contra las decisiones 907 de noviembre 16 de 1988, 965 de noviembre 25 de 1988, 1003 de 1988 160 y 320 de 1989 y SGOB04 de 1990 del BANCO DE LA REPUBLICA que desconocieron a la sociedad C.I.

AZUCARES Y MIELES S.A., el derecho al Certificado de Reembolso Tributario por concepto de las exportaciones amparadas con los registros 00085 de enero 13 de 1988, Manifiesto de Exportación 0134 de enero 15 de 1988 expedido por la Aduana de Buenaventura y 00971 del 14 de marzo de 1988, formulario único de exportación A-232041 de marzo 14 de 1988, Manifiesto 001006 de marzo 14 de 1988 Aduana de Buenaventura y su modificación 093126 del 25 de abril de 1988 registro 443 de 25 de abril de 1988.

ANTECEDENTES La Sociedad Comercializadora Internacional de Azucares S.A., presentó los días 31 de octubre y 22 de noviembre de 1988, a través del Banco de Occidente oficina de Cali solicitudes al Banco de la República, de reconocimiento y liquidación de Certificado de Reembolso Tributario "CERT" en razón de las exportaciones que hizo con destino a Puerto Rico a United Molasses Co. de las mercancías amparadas con los registros de exportación y formularios únicos de exportación antes mencionados. La solicitud fue despachada desfavorablemente por el Banco de la República, Sucursal Cali, que a través de las comunicaciones No. 907 de noviembre 16 de 1988, 965 de noviembre 25 y 1003 de diciembre 7 de 1988 negó la entrega de los CERT'S, considerando que de acuerdo a las Instrucciones de la Junta Comercializadora sobre la elaboración del certificado de compra al productor, no eran aceptables por ningún motivo dichos certificados expedidos con fecha posterior a la que aparece en el documento único de exportación. Contra la decisión anterior la actora interpuso los recursos de reposición y apelación que fueron resueltos en forma negativa por el Banco de la República. LA DEMANDA Ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho acudió la Comercializadora Internacional de Azúcares y Mieles S.A. para demandar el acto administrativo al considerar que con él se infringió el ordenamiento superior contenido en los artículos 16 y 20 de la Constitución Nacional; 1o y 6o de la Ley 67 de 1979; 2o y 3o de la Ley 48 de

1983; 2o y 3o, 4o, 11 y 19 del Decreto 636 de 1984; 73 del Decreto 01 de 1984; 1o del Decreto 107 de 1987 y 10, 15, 17 y 18 del Decreto 1519 de 1984. Luego de exponer cómo en las Leyes 67 de 1979 artículos 11 y 60 y 48 de 1983 artículos 2o y 3o se establece el incentivo tributario para fomentar las exportaciones y como se desarrolla en el Decreto 636 de 1984 un sistema general para obtener el Certificado de Reembolso Tributario (CERT) como incentivo que genera un derecho a favor del exportador y una obligación a cargo del Banco de la República cuando las exportaciones se realicen en forma legal y efectivamente se efectúe el reintegro de las divisas provenientes de esas exportaciones y se haya presentado la respectiva solicitud al Banco de la República con los requisitos que el mismo decreto exige para el exportador, las que fueron cumplidas a cabalidad dentro de la oportunidad legal. Acusa al Banco de creer erróneamente que el CERT a las exportaciones sólo pueda darse cuando se utiliza el sistema de excepción del certificado de compra al productor previsto en el Decreto 1519 de 1984 para negarle en forma arbitraria e ¡legal el CERT. Considera que éste es un sistema de excepción y que el exportador puede acogerse a él o no, ya que ninguna norma le impide o le prohíbe que en lugar del sistema del certificado de compra al productor se acoja al sistema general del Decreto 636 de 1984, que no ha sido derogado por norma alguna y menos por el

Decreto 1519 de 1984. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se inhibió para un pronunciamiento de fondo al considerar que la actora no agotó debidamente la vía gubernativa en razón de que el Banco de la República emitió los actos administrativos contenidos en las comunicaciones 907, 965 y 1003 del 16 y 25 de noviembre y del 7 de diciembre de 1988 respectivamente, que generan en derecho una consecuencia negativa para la sociedad en el año de 1988, actos que fueron rebatidos o mejor impugnados y que la entidad demandada tuvo oportunidad de volver a estudiarlos para confirmarlos. Pero que la sociedad en lugar de agotar en debida forma la vía gubernativa lo que hizo fue entablar una correspondencia extensa sobre su situación. Y si bien la entidad bancaria le dió a uno de sus últimos actos el carácter de resolución que desataba un recurso no instaurado en calidad de tal, no quiere decir que la vía gubernativa se agotó en debida forma. Porque la Administración no puede entrar en un juego donde los actos que ha emitido y que se encuentren en firme sean objeto de nueva discusión en virtud de recursos inexistentes o ya agotados por el ciudadano. Quiere decir lo anterior, que cuando el Banco emitió el oficio SGOB-04 del 5 de enero de 1990, ya dicha decisión la había tomado el 20 de enero de 1989 con todos los efectos legales, decisión que fue conocida por parte del afectado, tanto que la enjuició y la misma contiene una determinación con efectos en derecho, determinación suficientemente motivada, y

conocida por el administrado que ejerció su derecho de defensa. LA APELACION La apoderada judicial de la actora al apelar la sentencia califica de errada la decisión del Tribunal al dar a la comunicación del Banco del 23 de enero de 1989 una calidad que no tiene, como es la de pretender que es una decisión con la cual se agotó una vía gubernativa "con todos los efectos legales" cuando en dicha carta no se resolvió ningún recurso ni el Banco agotó la vía gubernativa; y al mismo tiempo desconoce el efecto de agotar la vía gubernativa pero los reconoce para considerar que no hubo caducidad de la acción. Pide se revoque la sentencia y se acceda a las peticiones de la demanda con base en los argumentos expuestos en ella sobre el derecho al CERT. ALEGATOS DE CONCLUSION De la Demandada La demandada al formular el alegato de conclusión afirma, que de definitivamente no podía el Banco de la República expedir sendos actos de reconocimiento y entrega de Certificados de Reembolso Tributario (CERT's) con ocasión de las solicitudes que presentó la actora por cuanto ésta solicitaba el reconocimiento del beneficio tributario que le correspondía al productor de los bienes que exportaba la Comercializadora. Expone que el decreto 1519 de 1984 al prever que no siempre el productor de bienes nacionales con destino a la exportación era el productor de los mismos, estableció dos clases de reconocimiento de CERT, uno para el productor y otro para la sociedad Comercializadora, a quien el productor le vendía los bienes para exportarlos, quien debía expedir el documento denominado "Certificado de

Compra al Productor" definido en el artículo 21 del Decreto 1519 de 1984. Dado que tanto el productor nacional como la sociedad realizaba la exportación tenían derecho a diversos porcentajes (90%, 20% o 30%) el reconocimiento del CERT se creó a favor del productor nacional en virtud de lo que se denominó "presunción de exportación" y la Comercializadora al expedir el "Certificado de Compra al Productor" se obligaba a realizar la exportación y todo el trámite que ello implica, liberando al productor de tales obligaciones en el mismo instante en que entregaba en venta los productos con destino a la exportación, por lo que el reconocimiento del CERT para éste no estaba sujeto a la actividad de aquella y mal podía entonces quedar pendiente su derecho con quien, para efectos de la exportación no se encontraba ligado, por lo que cualquier interpretación sustentada en la validez del reintegro, se opone al régimen legal previsto. EL MINISTERIO PÚBLICO Representado en esta oportunidad por el Procurador Tercero Delegado ante la Corporación, conceptúa que la sentencia apelada merece ser revocada para proveer de fondo y denegar las súplicas de la demanda porque es innegable que los actos administrativos contenidos en las comunicaciones 907, 965 y 1003 de 1988, en respuesta a las solicitudes de CERT formuladas por la actora al ser recurridas dieron lugar a la expedición de las comunicaciones SGOB-34 y 663 de 1990, emanada del Subgerente de Operaciones Bancarias y del Gerente del Banco de la República en Cali que contienen decisiones que, al comprometer la voluntad de la Administración desataron los recursos principal y subsidiariamente

interpuestos. Comunicaciones que encabezan su razonamiento indicando que proceden al resolver la reposición y apelación, y concluyen diciendo que así se resuelven los recursos. Por lo que en tales condiciones no es posible llegar a la conclusión a la que arribó el Tribunal, y que procede por lo tanto, fallo de mérito. Sobre el aspecto de fondo, luego de exponer que el CERT constituye un instrumento de promoción de exportaciones señala que para su reconocimiento se requiere por lo general el cumplimiento de los requisitos señalados en el Decreto 636 de 1984, pero que el sistema general de reconocimiento y expedición de los CERT allí consagrados sufrió una variante con la expedición del Decreto 1519 de 1984 al establecer un CERT para el productor que vende sus productos a la sociedad Comercializadora y otro para ésta, que los exporta y que la gestión para su reconocimiento es independiente para cada uno de ellos, por lo que no puede la Comercializadora pretender solicitar los CERT que corresponden al productor y que aquél debía formular en el plazo de seis (6) meses contado a partir del momento de la transacción, pues para éste el Certificado de Compra, sustituye el Certificado de Reintegro de Divisas expedido por el Banco de la República. Sin que se desconozca que la Comercializadora que exportaba los bienes, también podía solicitar el reconocimiento y entrega de los CERT en equivalencia al 20% del nivel que señalaba el Gobierno para la posición arancelaria respectiva. Pero la acumulación del derecho solo es dable cuando el productor cede sus derechos al exportador, hecho que no se establece debidamente dentro del

proceso. Y que aún en el caso de que hubiera habido cesión de derechos del productor al exportador, en las solicitudes planteadas por la Comercializadora Internacional de Azúcares y Mieles S.A., el certificado de reintegro de divisas expedido por el Banco de la República se sustituye por él Certificado de Compra al Productor y en tal evento se considera exportador, y desde ese momento empezaba a correr el término de los seis (6) meses para solicitar y recibir los CERT y no desde la fecha de embarque de las mercancías exportadas por la Comercializadora. Estima que si los Certificados de Compra al Productor ostentan una fecha posterior al embarque de las mercancías, no se cumple con lo dispuesto por el artículo 19 del Decreto 1519 de 1984. Independientemente del derecho que tiene la actora para solicitar y recibir como exportador de mieles, los Certificados de Reembolso Tributario del CERT, de acuerdo con los correspondientes reintegros de divisas, pero no a los CERT originados por las compran fechas de acuerdo con los Certificados de Compra al Productor Nos. 5601 al 5611 de febrero 10 de 1988 y certificados 5623 al 5633 de marzo 23 de 1988. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Agotamiento de la vía gubernativa De acuerdo con el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, para acudir ante la Jurisdicción Contenciosa contra un acto particular en acción de nulidad y restablecimiento del derecho es necesario que éste haya agotado previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo. Vía gubernativa que de acuerdo con los artículos 62 y 63 del Código Contencioso

Administrativo queda agotada cuando contra los actos administrativos no procede ningún recurso, o cuando existiendo, éstos se hayan interpuesto y decidido. En el sub-lite no hay duda alguna que la interesada por no estar de acuerdo con la decisión del Banco de la República que le negó el reconocimiento del CERT solicitado, recurrió el 8 de marzo de 1989, pidiendo que antes de llevar la controversia a decisión judicial, se dejará sin efecto la negativa y así lo entendió y admitió la entidad administrativa que avocó el reconocimiento de la reposición en sede gubernativa de las inconformidades del administrado, aún cuando su manifestación de inconformidad no se hubiera matriculado bajo el acápite "recurso de reposición" y posteriormente ante la decisión del Banco de la República expuesta en la comunicación SGOB-34 de enero 5 de 1990 dice expresamente la actora en escrito del 18 de enero de 1990 que interpone el recurso de apelación (Fls. 47 a 52 cdno. ppal. ) que fue decidido por el Banco de la República en la comunicación No. 663 del 26 de marzo de 1990 (Fls. 37 a 42), la que fue notificada el 27 del mismo mes y año y con la cual quedó agotada la vía gubernativa, como claramente se expresa en el procedimiento. Mal hizo entonces el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca al proferir fallo inhibitorio por considerar indebidamente agotada la vía gubernativa para unos efectos y para otros no, como claramente lo expresa el agente del Ministerio Público. De otra parte, no resulta lógico que siendo el procedimiento gubernativo una tramitación que puede adelantar directamente el interesado sin el recurso de

abogado se le exija al administrado que cumpla determinadas formas o que emplee determinado léxico cuando de la expresión de su inconformidad resulta claramente resulta que impugna el acto administrativo que le es desfavorable. No puede admitirse que de esta manera, exigiendo formas y expresiones estrechas no previstas en la ley se restrinja el derecho de acción porque quien interpuso los recursos carecía de una técnica para formular en términos jurídicos una pretensión de carácter económico, negando de esta manera el derecho de defensa que ante la jurisdicción concede la ley al administrado para impugnar el acto que considera lesivo a sus intereses. 2.- El Certificado de Reembolso Tributario para el Productor. La Ley 48 de 1983 y los Decretos 634 y 1519, ambos expedidos en 1984, que la desarrollan, consagran el beneficio del CERT tanto para el exportador del bien como para el productor, que sin exportar, vende sus productos a la sociedad Comercializadora Internacional con destino a la exportación, estableciendo la ley, la presunción a favor del productor, de efectuar la exportación en la fecha que transfiere a título de venta los productos terminados a la sociedad de Comercialización Internacional, y el certificado de compra que el exportador expide al productor, sustituye el certificado de reintegro de divisas; por tanto, desde la fecha de su expedición, el productor puede solicitar al flanco de la República la entrega del CERT que le corresponde. En efecto, de acuerdo con el artículo 4o literal c) del Decreto 636 de 1984 "para los efectos previstos en la Ley 48 de 1983 y con relación al Certificado de Reembolso Tributario se consideran exportadores:

“c) ... Las personas naturales o jurídicas que venden o entreguen en el país bienes de exportación a sociedades de comercialización internacional a condición de que los bienes sean efectivamente exportados. En tal evento y sin perjuicio de lo previsto en el artículo 19 el Certificado de Reembolso Tributario se liquidará una sola vez por cada exportación y podrá ser recibido por la sociedad de comercialización o por quienes vendan o entreguen los bienes en el país" (Subraya la Sala). El contexto literal claramente indica que tienen derecho al CERT tanto la sociedad comercializadora como el productor de bienes de exportación, en la proporción que a cada uno otorga la ley. Por su parte el artículo 17 del Decreto 1519 de 1984, señala: "ART. 17. Certificado de Reembolso Tributario para las operaciones efectuadas a través de las Sociedades de Comercialización Internacional. Los productores de las Sociedades de Comercialización Internacional tendrán derecho a percibir el noventa por ciento (90%) del valor del CERT que determine, el Gobierno Nacional para los bienes objeto de la exportación, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 3o de la ley 48 de 1983". (Subraya la Sala). Del contenido de las precisadas disposiciones queda claro que el derecho al CERT está consagrado tanto para el Exportador como para el Productor; en consecuencia, en el sub-lite si el exportador (Comercializadora Internacional de Azúcares y Miel es S.A.) pretendía reclamar los CERTS que por ley correspondían a los productores de los bienes objeto de las exportaciones, como en efecto lo hizo, debió acreditar en sede gubernativa que estaba facultada para solicitar su entrega, bien exhibiendo un mandato para tal fin, o acreditando con el

negocio jurídico de la cesión, ser el titular de los derechos, ésto último ha debido ser realizado, pues como está probado (folios 17-27, cuaderno pruebas demandada), las solicitudes de entrega de los CERTS fueron efectuadas por el Banco de Occidente a nombre de los productores y no de la exportadora, y en el la claramente se indica que lo solicitado es el 90% del 9% equivalente a un porcentaje del 8.1, que es, precisamente el correspondiente al productor al exportador se le asignó el 20% del 9%, lo que equivale a un porcentaje del 1.8, que no es el porcentaje que aparece en los documentos referidos. 3.- Derecho del Exportador: Comercializadora Internacional de Azúcares y Mieles S.A. el reconocimiento del CERT. Es preciso entonces determinar el derecho de la actora al reconocimiento del CERT, por parte de la jurisdicción frente a la Ley 48 de 1983 y el, Decreto 1519 de 1984, que en principio le otorgan el beneficio fiscal, siempre que cumpla las exigencias establecidas en la ley. Para el efecto dispone el artículo 15 del Decreto 1519 de 1985: "Certificado de Reembolso Tributario para las sociedades de comercialización internacional. "Cuando quiera que una sociedad de comercialización internacional exporta bienes producidos por personas naturales o jurídicas que no sean socios o accionistas de las mismas tendrá derecho a percibir un Certificado de reembolso Tributario equivalente al veinte por ciento (20%) del valor del CERT que señale el Gobierno Nacional para los bienes objeto de exportación. (Subraya la Sala)

A folio 35 del cuaderno de antecedentes No. 3, figura la relación de los accionistas de la sociedad Comercializadora Internacional certificada por su propio presidente y en la cual consta que son socios.- Central Castilla, Riopaila, Mi Seinjent, Carmelita S.A., Cauca, Central Tumaco, Manuelita, Mayaguez, Pichichi, Providencia, Risaralda y San Carlos, es decir que la actora exportó productos elaborados por sus socios situación esta que a la luz de la norma transcrita no la hace acreedora al beneficio solicitado, y por lo tanto habrá de denegarse las súplicas de la demanda en este aspecto, pues no hay prueba que configure la situación excepcional consagrada en el artículo 16 del precipitado decreto, consiste en otorgar al CERT a la Sociedad de Comercialización Internacional, a pesar de exportar bienes producidos por sus socios o accionistas, cuando previo concepto favorable de la Junta de Comercializadoras, acredita que cumple con los requisitos siguientes: “a) Que estén formadas por productores nacionales que, individualmente considerados, no hubieren logrado mantener unas exportaciones estables y que, por tal razón, requieran de la Comercializadora como medio de ventas al exterior. "b) Que los socios o accionistas de la Sociedad de Comercialización Internacional sean pequeños o medianos empresarios cuyas limitaciones les hubieren impedido colocar sus productos en los mercados internacionales y que la finalidad de la Comercializadora sea la consolidación de su oferta exportable, y “c) Que la participación social del socio o accionista cuyos bienes se pretendan

exportar no sea superior al treinta por ciento (30%) del capital total de la Sociedad de Comercialización Internacional". En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1.- REVOCASE LA SENTENCIA APELADA.

2.- DENIEGANSE LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada en la Sesión de la fecha. Jaime Abella Zárate Delio Gómez Leyva Presidente De La Sala Guillermo Chahín Lizcano Consuelo Sarria Olcos Carlos Alberto Flórez Rojas Secretario