CE-SEC4-EXP1993-N4422

FUERZA MAYOR / CASO FORTUITO / RENTA PRESUNTIVA Para que haya "fuerza mayor o caso fortuito", figura que incide, entre otros casos, en el cálculo de la renta presuntiva, se requiere por regla general que se tipifiquen varios presupuestos, a saber: que no se produzca por acto voluntario del contribuyente; que no ocurra conjuntamente con culpa del contribuyente, es decir, que el hecho no haya sido suficientemente probable para que el responsable lo haya podido prever; que además sea irresistible, es decir imposible de impedir, lo cual coloca al contribuyente en imposibilidad absoluta de obtener de su patrimonio líquido siquiera la rentabilidad mínima determinada por el Estatuto Tributario. FUERZA MAYOR / CASO FORTUITO / DEVALUACION MONETARIA / RENTA PRESUNTIVA No es suficiente probar el hecho constitutivo de "fuerza mayor o caso fortuito" para consolidar el derecho a un cálculo de renta por debajo del porcentaje fijado para el efecto. Debe probarse también el grado de disminución ya que si el interesado se limita a mostrar únicamente la fuerza mayor o caso fortuito, sin determinar las consecuencias concretas, la presunción legal continuará vigente con todos sus efectos y en toda su extensión. La devaluación del peso colombiano y su incidencia en los costos y en la rentabilidad de la sociedad, no encajan dentro de la noción de "fuerza mayor", ya que tratándose de un fenómeno cíclico recurrente de la economía colombiana desde hace muchos años, nada tiene de emergente o repentino y si bien es un hecho "irresistible" no puede

tenérselo como "imprevisible".

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JAIME ABELLA ZARATE

Santa Fe de Bogotá, D.C., cuatro (4) de junio de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 4422

Actor: METALMECANICA COLOMBIANA LTDA. (METALCOL)

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la sociedad METALMECANICA COLOMBIANA LTDA., contra la sentencia del 10 de agosto de 1992, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurada contra los actos administrativos que determinaron el Impuesto sobre la Renta correspondiente al año gravable 1985.

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS: Previa inspección general a los libros de contabilidad y Requerimiento Especial 063 del 4 de diciembre de 1987 que la contribuyente contestó en marzo de 1988, la Administración Tributaria practicó y notificó la Liquidación de Revisión 119 de mayo 31 de 1988.

Determinó la renta por el sistema presuntivo, previsto por los Artículos 15 y 16 de la Ley 9a. de 1983, advirtiendo que en caso de desvirtuarse éste se establecería con base en el sistema ordinario de depuración, con desestimación de: a) Ajustes en diferencia de cambio por valor de $26.882.371, de acuerdo a las

prevenciones de los Artículos 16, 30 y 54 del Decreto 2053 de 1974. b) Deducciones solicitadas por concepto de pagos al personal, en los términos de la Ley 21 de 1982, Artículos 17 y 61 del Decreto Reglamentario 187 de 1975 y Artículo 74 del Decreto 2503 de 1987. Y finalmente, con desconocimiento de retenciones en la fuente causadas en rendimientos financieros recibidos por la suma de $29.103 y en comisiones por $3.055.000, por cuanto la sociedad no aportó las certificaciones correspondientes de conformidad con el Artículo 7º de la Ley 38 de 1969, Artículo 24 Decreto 2026 de 1983, Artículo 15 del Decreto 80 de 1984 y Artículo 16 del Decreto 81 de 1984. Interpuesto el recurso de reconsideración, la División de Recursos Tributarios de la misma Administración, por Resolución 44 de junio 26 de 1989, confirmó la liquidación oficial, y solo reconoció retenciones en la fuente por concepto de rendimientos financieros y comisiones por las sumas de $29.103 y $1.805, respectivamente. Agotada la vía gubernativa el apoderado de la sociedad reclama ante la jurisdicción, la nulidad de los actos administrativos en cita y como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho lesionado se decrete: a) Que la sociedad METALMECANICA COLOMBIANA LTDA. "METALCOL LTDA" no está obligada a pagar la suma de $13'070.5 31 mayor valor determinado en la liquidación de revisión, y b) Que se confirme la liquidación privada presentada por METALCOL para la

vigencia gravable 1985 y consecuentemente se confirme el saldo por restituir por valor de $15'411.051 que determinó en dicha liquidación la sociedad. Como disposiciones que considera violadas cita: Artículo 15 de la Ley 9a. de 1983; 1º de la Ley 95 de 1890; Artículo 23 del Decreto 460 de 1986 y 7' de la Ley 38 de 1969. Estima en síntesis el apoderado judicial que, la Oficina de Impuestos: infringió aquellas normas porque, desde la contestación al requerimiento especial la sociedad probó que se encontraba dentro de uno de los eventos que pueden calificarse de "fuerza mayor o caso fortuito" y por lo tanto excluida del régimen de renta presuntiva. Entiende que el endeudamiento externo y un acto de autoridad como la resolución expedida por la Junta Monetaria que prohibe la cancelación de las deudas extranjeras antes de los doce meses siguientes a la fecha de su otorgamiento, genera una diferencia en cambio que a su turno hace que la renta liquida gravable declarada por la empresa, sea inferior a la renta liquida gravable presumida. Esto es, que la diferencia en cambio es producto de una fuerza mayor proveniente de la resolución expedida por el gobierno. Aduce también como hecho que desvirtúa la presunción de rentabilidad, un control indirecto de precios que explica así: como la sociedad produce únicamente para SOFASA, al tener ésta sus artículos bajo control de precios, sólo admitió el reajuste de precios de los productos de METALCOL en la medida en que el gobiemo autorizaba el reajuste de los vehículos automotores. Invoca el contenido de los Artículos 23 del Decreto 460 de 1986 y 7 de la Ley 38

de 1969, para que se le reconozca la retención en la fuente efectuada por concepto de comisiones en cuantía de $1.250, de acuerdo a certificación expedida por CRECER S.A. y aportada con la declaración de renta.

LA SENTENCIA APELADA: El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de fecha 10 de agosto de 1992, denegó las súplicas de la demanda.

En síntesis, argumenta el a - quo que el acto de autoridad que la actora esgrime como constitutivo de "fuerza mayor o caso fortuito", no tiene el carácter de imprevisible y en consecuencia no constituye factor que releve a la empresa de la obligación de determinar la renta en forma presuntiva. Mantiene el rechazo de la retención en la fuente porque, dentro del informativo lo que aparece es un certificado expedido por CRECER S.A. en el cual se hace constar una retención por concepto de intereses por $3.150, documento que no es suficiente para probar lo pretendido, por cuanto ni el concepto ni la suma coincide con lo que alega el reclamante.

DE LA APELACION: El apoderado de la entidad demandante apela. Solicita se revoque la sentencia y se proceda a confirmar la liquidación privada. Con fundamentos similares a los consignados en la demanda, reitera que la depreciación del peso y la prohibición del giro al exterior para abonar la deuda externa de la sociedad, son hechos constitutivos de fuerza mayor y caso fortuito que desvirtúan la renta presuntiva.

Tal circunstancia dice, "encarece el producto de la empresa y

consecuencialmente disminuye las ventas, dada la exigua capacidad adquisitiva del consumidor colombiano". En cuanto a la retención en la fuente insiste en que con el recurso de reconsideración, acompañó fotocopia autenticada del certificado expedido por CRECER S.A. por la suma de $1.250 prueba suficiente para su aceptación conforme lo prevé la ley.

ALEGATOS DE CONCLUSION: El apoderado judicial de la actora reitera los argumentos, ya expuestos y solicita de nuevo la revocatoria de la sentencia apelada y se confirme la liquidación privada.

El representante de la administración se opone a la apelación. Opina que la sentencia se encuentra ajustada a derecho y en consecuencia pide su confirmación. Con respaldo en sentencias de la Corte Suprema de Justicia de noviembre 20 de 1973 y agosto 31 de 1992, entiende que si bien la sociedad no es causante de la devaluación del peso, sí es factible que ella prevea las consecuencias de ésta, de donde infiere que tal hecho no es fuerza mayor que desvirtúe la presunción legal en cuestión. Repite que dentro del informativo no reposa prueba alguna que respalde la retención en la fuente efectuada virtualmente por CRECER S.A., respecto a las comisiones por $1.250.

CONSIDERACIONES DE LA SECCION: De acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia para que haya "fuerza mayor o caso fortuito", figura que incide, entre otros casos, en el cálculo de la renta presuntiva, se requiere por regla general que se tipifiquen varios presupuestos, a saber: - Que no se produzca por acto voluntario del contribuyente.

• Que no ocurra conjuntamente con culpa del contribuyente, es decir, que el hecho no haya sido suficientemente probable para que el responsable lo haya podido prever. - Que además sea irresistible, es decir imposible de impedir, lo cual coloca al contribuyente en imposibilidad absoluta de obtener de su patrimonio líquido siquiera la rentabilidad mínima determinada por el Estatuto Tributario. "La irresistibilidad a que alude el Artículo 1° de la Ley 95 de 1890, consiste según la jurisprudencia, en que el hecho no haya podido ser impedido y coloque a quien tiene la obligación en imposibilidad de cumplirla". (Auto Sala de Negocios Generales, 21 de mayo de 1947, LXII, 554) "Es requisito para que haya caso fortuito de acuerdo con el Artículo 1° de la Ley 95 de 1890, que no se pueda preveer, porque si puede serlo y por ello evitar el daño, desplegando prudencia, no existe.

Sino se puede prever, pero sí resistir, obrando concierta diligencia, tampoco existe" (Sentencia S. de N. G., septiembre 1946, LXI, 576; Auto 18 de mayo 1948, LXIV, 389; Cas. 15 noviembre 1951, LXX, 781). Por lo demás no es suficiente probar el hecho constitutivo de "fuerza mayor o caso fortuito" para consolidar el derecho a un artículo de renta por debajo del porcentaje fijado para el efecto. Debe probarse también el grado de disminución, ya que si el interesado se limita a demostrar únicamente la fuerza mayor o caso fortuito, sin determinar las consecuencias concretas, la presunción legal

continuara vigente con todos sus efectos y en toda su extensión. La devaluación del peso colombiano y su incidencia en los costos y en la rentabilidad de la sociedad, por el acto que es materia de cuestionamiento no encajan dentro de la noción de "fuerza mayor", en los términos en que antes quedó expuesto. "La devaluación monetaria tratándose de un fenómeno cíclico recurrente de la economía colombiana, desde hace muchos años nada tiene de emergente o repentino y por tanto, si bien se puede entender como hecho “irresistible”, en cuanto proviene de ciertos ajustes de la política económica trazada por el gobiemo, no puede tenérselo por “imprevisible” ni, de suyo, como hecho constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito, en términos del artículo 1° de la Ley 95 de 1890". "De hecho, la devaluación, aún la no contemplada como elemento estratégico, podría tener efecto favorable en la situación de balanza comercial, si la relativa flexibilidad de la economía del país devaluante hace posible el aumento de la oferta de bienes para la exportación, con sucedáneos para las importaciones, situación que cabría prever, asimismo, a nivel de la empresa privada que, como se anotó antes, debe disponer de suficientes alternativas de producción y comercialización y de control efectivo de su endeudamiento, principalmente externo, como medio de precaverse contra el permanente envilecimiento de la moneda". Así se pronunció la Sala en sentencia del 11 de diciembre de 1992, proferida en proceso de la misma empresa contribuyente y sobre el mismo tema pero con relación al período gravable 1984 (exp. 4347, Consejera Ponente: Dra. Consuelo

Sarria Olcos). Tampoco dentro del informativo se encuentra probado que la actividad económica que desarrolla la empresa se encuentre afectada por disposiciones legales o administrativas relativas a control de precios y el hecho de estarlo indirectamente, como proveedora exclusiva que dice ser de SOFASA, no esté contemplado en la regulación legal de la materia como causa justificativa de menor rentabilidad.

RETENCION EN LA FUENTE: En cuanto a la retención en la fuente efectuada a la empresa por concepto de comisiones pagadas por CRECER S.A. por $1.250, encuentra la Sala que si bien es cierto no aparece dentro de los antecedentes administrativos la prueba de haberse realizado aquélla, con la demanda ante la jurisdicción se aportó fotocopia autenticada del certificado expedido por la empresa retenedora (fl. 60) pero simultáneamente también se acompañó (fl. 62) fotocopia autenticada de ante el Notario 23 del mismo certificado en el cual son visibles los sellos de la Administración y la Contraloría General de la República que indica haberse tenido en cuenta el valor de $1.250 en una diligencia de traslado de sobrantes de 1985 a 1986 por valor total de $15'325.??3 (números ilegibles) el día 16 de octubre de 1987 con lo cual surge la conclusión de que si tal retención ya fue objeto de aplicación, no puede ser nuevamente objeto de reconocimiento.

En tales condiciones no es posible acceder a la solicitud de modificación de la sentencia apelada. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMASE LA SENTENCIA APELADA.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. Jaime Abella Zárate Delio Gómez Leyva Presidente Guillermo Chahín Lizcano Consuelo Sarria Olcos Jorge Torrado Torrado Secretario