CE-SEC4-EXP1993-N4441

SUPERMERCADO / ALMACEN DEPARTAMENTALIZADO / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Envigado Los elementos característicos de los supermercados son entre otros: expendio al por menor o menudeo o al detalle; lo que se vende o materia objeto de mercadeo, son productos alimenticios; posibilidad de libre escogencia por el comprador en forma directa del producto y por su propia mano; ordenación racional y funcional de los artículos en los discretos mostradores y la cancelación del valor de lo escogido en las cajas instaladas. a la salida. Estos elementos son distintos a los que tipifican a los "Almacenes Departamentalizados", puesto que en estos se expenden gran variedad de artículos destinados a satisfacer además de las alimentarías otras necesidades del hombre, tales como vestidos, juguetería, vehículos, etc., pero que al contrario de los supermercados funcionan en forma separada física y administrativamente. En cada sección opera una caja para cobrar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JAIME ABELLA ZARATE

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 4441

Actor: ALMACENES EXITO S.A.

Demandado: SECRETARIA DE HACIENDA DEL MUNICIPIO DE ENVIGADO FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del municipio de Envigado, contra la sentencia del 31 de julio de 1992, por la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, accedió a las súplicas de la demanda de

nulidad y restablecimiento del derecho, instaurada por la sociedad ALMACENES EXITO S.A. contra los actos administrativos que determinaron el Impuesto de Industria y Comercio a su cargo por el período fiscal 1989. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Con fundamento en la declaración de industria y comercio año fiscal 1989, presentada el 17 de marzo del mismo año, la Secretaría de Hacienda Municipal de Envigado profirió la resolución sin número de fecha junio 30 de 1989. Sin fundamentación legal alguna modificó la liquidación privada. En lugar de la tarifa del 5% aplicó la del 6% a los ingresos brutos declarados y por ende fijó el Impuesto de Industria y Comercio en la suma de $ 7'215.200 Y el de Avisos y Tableros en $1 '082.280. Reajustó presuntos impuestos dejados de percibir por los fueses enero a junio de 1989 en cuantía de $ 20'700.006. Interpuestos por la sociedad los recursos de reposición y en subsidio el de apelación, la misma Secretaría de Hacienda Municipal de Envigado., por Resolución 1759 del 14 de julio de 1989 resolvió el primero y por Resolución 226 de agosto del mismo año el de apelación. No accedió a las pretensiones de la sociedad. Mantuvo la clasificación de ALMACENES EXITO S.A. como "ALMACEN DEPARTAMENTALIZADO O POR DEPARTAMENTOS" Y consecuentemente la tarifa del 6% aplicada sobre los ingresos brutos del período para la determinación del Impuesto de Industria y Comercio. Agotada la vía gubernativa el apoderado de la sociedad reclama ante la

jurisdicción la nulidad de los actos administrativos en cita, se declare en firme la liquidación privada y como restablecimiento del derecho que: a) "Se ordene al municipio de Envigado proceder a la devolución a ALMACENES EXITO S.A. de las sumas pagadas en exceso por concepto de Impuesto de Industria y Comercio, exceso resultante de la diferencia cuantitativa entre la liquidación privada y la oficial efectuada por la Secretaría de Hacienda del Municipio de Envigado, excedente efectivamente cancelado por la sociedad por la vigencia 1989". b) "Se condene al municipio de Envigado a devolver dicha suma con el ajuste correspondiente, de acuerdo al índice de precios al consumidor certificado por el DANE, teniendo en cuenta el momento de cada pago". c) "Se condene igualmente al municipio de Envigado al pago de costas procesales". Cita como infringidas las siguientes disposiciones: - Artículo 28 literal B y Artículo 30 del Decreto 008 de 1989 - Artículos 25, 26, 27, 28, 29, 30 Y 32 del Código Civil . Argumenta en síntesis el apoderado, que Almacenes Exito es una sociedad anónima, un establecimiento de comercio, cuya actividad fue iniciada en 1981 y desde entonces ha sido y es un "SUPERMERCADO" que es muy distinto a un "ALMACEN DEPARTAMENTALIZADO". Explica que en éstos últimos, la comercialización se hace a través de departamentos independientes para fines de promoción, servicio y control. Los inventarios e ingresos por compras son manejados autónomamente por cada departamento, sin ingerencia alguna del uno en el otro y cada uno generalmente

está a cargo de un ejecutivo denominado Gerente de Departamento que maneja con independencia cada unidad departamentalizada, sólo que se encuentran bajo un mismo techo para comodidad del comprador. Excluye, agrega, "la posibilidad de que en ello pueda utilizarse el sistema de autoservicio, pues la atención es personalizada y está a cargo de vendedores especializados que conocen todos los secretos de la línea a su cargo, por ejemplo electrodomésticos; y a su vez ignoran absolutamente precios, características, forma de pago, gamas, variedades, etc de las mercancías que se exhiben y venden en los otros departamentos del mismo establecimiento". Esto es, que ALMACENES EXITO no es un ALMACEN DEPARTAMENTALIZADO por que no reune tales características. En él hay una administración, un control y unas compras centralizadas, sin que ninguno de los establecimientos pueda efectuarla con carácter autónomo. El sistema de autoservicio identifica a ALMACENES EXITO y esto excluye la posibilidad de que se preste a la clientela una atención personalizada y además especializada en determinada línea de mercancías. Vende víveres y mercancías de consumo popular en donde no se incluyen artículos especializados, suntuarios o de marca, ni mucho menos "muebles y equipos para oficina, artículos electrodomésticos", bienes éstos íntimos comprendidos en el código de actividad No 6235XX bajo el cual la Administración del municipio de Envigado pretende enmarcar la actividad comercial de la empresa. Señala que en términos de la Real Academia de la Lengua, SUPERMERCADO ES UN "establecimiento comercial de venta al por menor, en el que se expenden todo género de artículos alimenticios, bebidas, productos de limpieza, etc, y en el

que el cliente, que se sirve así mismo, paga a la salida". y dentro de esta concepción está enmarcado ALMACENES EXITO. Como respaldo a lo expuesto invoca el apoderado la respuesta a la consulta formulada a la Jefe General de Impuestos de Medellín, por ALMACENES EXITO y en donde aquella, en comunicación del 21 de marzo de 1985 (Oficio G-290) dijo: "...una vez hecho un estudio económico de la actividad que desarrollan los 'Almacenes Exito' , fue posible concluir que efectivamente el expendio de mercancías al detal bajo la modalidad de autoservicio cabe perfectamente en el código de actividad 62-01-03, máxime cuando la clasificación CIUU INTERNACIONAL entra a definir el supermercado como una actividad afín con el autoservicio. Con base en lo anterior; ALMACENES EXITO podrá contemplar la clasificación de su actividad dentro del Código C2-01-03; tarifa 5 X 1000". Entiende que si los establecimientos comerciales tanto de Medellín como de Envigado desarrollan actividades idénticas no hay razón para que tengan códigos y por ende gravámenes distintos. Finalmente acude a la teoría de la actividad predominante cuyos parámetros consigna el Artículo 30 del Decreto 008 de 1989 y según el cual "para determinar el gravamen a un establecimiento en donde se ejerzan actividades comerciales que conforme al Artículo 28 le corresponden dos o más tarifas, se liquidará según la actividad predominante, aplicando el milaje correspondiente a esta, al promedio mensual de ingresos brutos mercantiles", prescripción de la cual infiere que si la actividad principal y casi exclusiva de ALMACENES EXITO es la venta de

productos alimenticios, como lo demuestra con constancia expedida por el Dr. Francisco Javier Naranjo, Revisor Fiscal de la Compañía, no le cabe duda que la tarifa que debe aplicarse a la actividad que desarrolla la empresa es la de 5 por mil, de conformidad con lo dispuesto por los Artículos 28, literal B y 38 del Decreto 08 de 1989. Solicita inspección judicial a las instalaciones del almacén de Envigado con el fin de que se verifique y corroboren sus aseveraciones sobre el particular. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia del 31 de julio de 1992, anuló la operación administrativa impugnada. Con fundamento en el dictamen rendido por los peritos estableció que ALMACENES EXITO, funciona en varias secciones de mercancías, agrupadas por su afinidad y género, pero no a través de departamentos con contabilidades propias y personal especializado. Consecuentemente confirmó la liquidación privada presentada por la sociedad correspondiente al período fiscal 1989. DE LA APELACION El apoderado Judicial de la parte demandada apela. Solícita se revoque la sentencia. Advierte que desde que se inscribió ALMACENES EXITO, como sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio, la Administración Municipal le concedió licencia como "Almacén Departamentalizado", por Resolución 090 del 29 de septiembre de 1981, y que sino se le gravó desde entonces con esta calidad porque sólo a partir del Decreto 008 de enero 6 de 1989 se estableció el código 6235XX para aquella actividad. . Distingue entre el concepto "Almacenes Departamentalizados" con el de

"Supermercados" de acuerdo con el sentido natural y disiente de que la sentencia acoja la definición del primero teniendo en cuenta la experiencia sobre el particular en otros países de mayor grado de desarrollo. En lo que respecta a la teoría de la actividad predominante la cuestiona porque, en los términos del Artículo 30 del citado estatuto local, a ALMACENES EXITO se le ha asignado una sola tarifa, cual es la del 6% que corresponde al código de Almacenes Departamentalizados. Finalmente pide se decreten algunas pruebas que concreta en el memorial apelatorío, para que se determine cuáles son las características generales de los servicios de ALMACENES EXITO. Solicitud negada por Auto de noviembre 17 de 1992, por cuanto la petición no encaja dentro de las prevensiones del Artículo 214 del C.C.A ALEGATOS DE CONCLUSION El Dr. Jaime Ossa Arbeláez, Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación, pide se confirme la sentencia apelada. Adhiere a las conclusiones a que llegó el Tribunal teniendo en cuenta la prueba parcial. CONSIDERACIONES DE LA SECCION El Decreto 008 de enero 6 de 1989 expedido por el Alcalde Municipal de Envigado, fija en el código 62-01-XX que tributa a la tarifa del 5%. el comercio al por menor de los siguientes artículos: "ALIMENTOS Y BEBIDAS: tiendas, graneros, supermercados, comisariatos, carnicerías, salsamentarias, rancho, Licores, Dulces, Cigarrillos, Panaderías, Bizcocherías y Reposterías". Y en el código 62-35-XX, que grava a la tarifa del 6% a los "MUEBLES: Accesorios y

artículos para el hogar, muebles y equipo para oficina, artículos electrodomésticos, lámparas, almacenes departamentalizados". (Subraya la Sala). Así las cosas, se trata de establecer en el caso si ALMACENES EXITO S, A. se ubica en el primero o en el segundo código, para determinar cuál es el milaje que se le debe aplicar a los ingresos brutos obtenidos por la empresa y por ende el tributo que debe pagar por concepto del Impuesto de Industria, Comercio y Avisos por el año fiscal 1989. Si bien es cierto no existe definición legal que sirva de marco de referencia a la Sala para determinar cuáles son las características esenciales para distinguir a un "Supermercado" de un "Almacén Departamentalizado", si puede acudirse a lo expresado sobre el particular en la sentencia 1670 de noviembre 17 de 1989, en donde esta misma sección confirmó la nulidad de la expresión "Supermercado" contenida en el código 238 del Articulo 20 del Decreto 950 de 1975 proferido poda Alcaldía Mayor de Bogotá. Previa definición del término "Supermercado" traída por el Diccionario de la Lengua Española, decimanovena edición, tomo VI, página 239, columna 3a., que dice significar: "Establecimiento comercial de venta al por menor en el que se expenden todo género de artículos alimenticios, bebidas, productos de limpieza, etc, y en el que el cliente, que se sirve así mismo, paga a la salida", dedujo la Sala que, los elementos característicos de dichos establecimientos son: “a) Expendio al por menor o menudeo o al detalle b) Lo que se vende o materia objeto de mercadeo, son productos alimenticios,

tales como leche, víveres, abarrotes, verduras, frutas, carnes, tubérculos, etc. junto con los anteriores se expenden artículos de limpieza, aseo y otros. c) Posibilidad de libre escogencia por el comprador en forma directa del producto y por su propia mano que va a adquirir. d) Ordenación racional y funcional de los artículos en los distintos mostradores o escaparates generalmente abierto, y e) Cancelación del valor de lo escogido en las cajas instaladas a la salida". Estos elementos son distintos a los que tipifican a los "Almacenes departamentalizados", puesto que en éstos se expenden gran variedad de artículos destinados a satisfacer, además de las alimentarias otras necesidades del hombre, tales como vestidos, juguetería, vehículos, equipos industriales, etc., pero que al contrario de los "Supermercados" funcionan en forma separada física y administrativamente. En cada sección opera una caja para cobrar los productos vendidos. El certificado del Revisor Fiscal aportado con los antecedentes administrativos y el dictamen rendido por los peritos evidencian, el primero que el 53.47% de las ventas efectuadas por Almacenes Exito S.A. en el municipio de Envigado, durante el año 1988, correspondieron a "mercados", esto es, a productos alimenticios; la prueba pericial describe en forma detallada tal como fue transcrita en la sentencia apelada, la manera funcional, como operan aquellos almacenes. Informa que en tales establecimientos no se venden artículos como: neveras, televisores, equipos de sonido, aspiradoras, brilladoras, lavaplatos, ni tampoco muebles ni vehículos,

circunstancias de las cuales deduce la Sala, son aquellos almacenes "Supermercados" ubicados para, efectos del Impuesto de Industria, Comercio y Avisos, dentro del código 62-01-XX que tributa a la tarifa del 5%. En este sentido se pronunció la Sala en un proceso aunque no igual porque estaba regulado por los Acuerdos de Bogotá, similar "CARULLA y COMPAÑIA S.A.", exp.3442, sentencia del 6 de marzo de 1992. Corrido el traslado a las partes por Auto del 7 de 'febrero de 1991, la prueba pericial no fue objetada dentro del término legal. El apoderado de la parte demandada no pidió ampliación ni aclaración al respecto, motivo por el cual en esta etapa del proceso resultan extemporáneas las críticas e inoportuna la nueva inspección solicitada ante esta Corporación para determinar las características de los servicios prestados por el Almacén. Por lo anterior la Sala está de acuerdo con el Tribunal y el Ministerio Público por lo cual es procedente confirmar la sentencia apelada. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en el proceso No 26278 e131 de julio de 1992. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. Jaime Abella Zárate Delio Gómez Leyva Presidente Guillermo Chahin Lizcano Consuelo Sarria Olcos Jorge Torrado Secretario