CE-SEC4-EXP1993-N4484

CORPORACION DE AHORRO Y VIVIENDA / PASIVO - Reajuste / PATRIMONIO - Reajuste / CORRECCION MONETARIA La naturaleza misma de las Corporaciones de Ahorro, establece que una vez constituidos los depósitos por los ahorradores, debe aquella reconocer el reajuste correspondiente a la corrección monetaria, lo cual obviamente repercute en un mayor valor de su pasivo, dependiendo del tiempo transcurrido. Pero la norma que a través de un medio sancionatorio, busca que exista y se mantenga por parte de las Corporaciones, una proporción preestablecida entre las partidas que representan el desarrollo de las actividades propias de la entidad y los rublos patrimoniales que son garantes de aquellas, nada dijo sobre la posibilidad de tomar el concepto capital-reservas, que es de por si invariable, aplicándole el reajuste de UPAC. ENDEUDAMIENTO / CORPORACION DE AHORRO Y VVIENDA / FACULTAD SACIONTATORIA Existen mecanismos administrativos y financieros que permiten a las Corporaciones tomar las medidas preventivas necesarias tendientes a evitar el desbordamiento de la relación exigida, pues los rubros que conforman el pasivo para con el público son susceptibles de ser manejados en forma tal, que no excedan las relación 1-30 exigida en la ley. Es evidente que aquellas entidades que por disposición legal están obligadas a cumplir con unas determinadas políticas del estado, deben realizar su gestión en forma tal que no se vean expuestas a soportes las sanciones existentes, puesto que cuando las CAV han sobrepasado determinada proporción del capital pagado y sus reservas, no puede menos la entidad encargada de vigilar su gestión que aplicar la sanción

contemplada en la ley, cuando se den los elementos circunstanciales que impiden el desbordamiento comentado. FUERZA MAYOR - Inexistencia / ENDEUDAMIENTO / CORPORACION DE AHORRO Y VIVIENDA Entendida la fuerza mayor como “...el imprevisto al que no es posible resistir...”, entran en su conformación dos elementos fundamentales; que el hecho sea imprevisto y que no se pueda resistir: Cuando una norma que busca un equilibrio en los niveles de endeudamiento de las Corporaciones, define previamente cual es la proporcionalidad que debe mantenerse, no puede alegarse por parte de aquellas que se encuentran ante una imprevisto, cuando la previsión normativa ha sido conocida con antelación a la ocurrencia del hecho sancionado. Tampoco es un hecho irresistible, pues se ha recalcado que las entidades si tiene a su alcance una serie de mecanismos y herramientas administrativas, que les permiten evitar colocarse en la situación sancionada. DERECHO ADMINSTRATIVO SANCIONATORIO / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD Sobre la aplicación del principio de la favorabilidad en sanciones de naturaleza administrativa o se ha dicho reiteradamente la inaplicabilidad de los principios generales en materia criminal, al derecho administrativo. El aspecto sancionatorio de este último, no está gobernado por los métodos y principio del derecho penal, gozando de regulación y finalidades propias, que consultan al orden público económico, utilizando mecanismos para hacer cumplir sus preceptos, de naturaleza eminentemente patrimonial. No implica ello el desconocimiento en este tipo de sanciones administrativas, de las reglas de procedimiento general previstas en las Constitución Nacional o la posibilidad de remisión, en algunos casos

específicos, a otro tipo de normatividad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: GUILLERMO CHAHIN LIZCANO

Santa Fe de Bogotá D.C. veintitrés (23) de abril de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 4484

Actor: CORPORACION COLOMBIANA DE AHORRO Y VIVIENDA

(GRANAHORRAR)

Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA FALLO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la CORPORCION DE AHORRO Y VIVIENDA GRANAHORRAR. Contra la sentencia de 23 de julio de 1992, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, denegó las súplicas de la demanda en el juicio de nulidad y establecimiento del derecho instaurado contra los actos administrativos mediante los cuales la Superintendencia Bancaria le impuso unas multas.

ANTECEDENTES: Revisados por la Superintendencia Bancaria los balances de la entidad financiera correspondientes a los meses de julio de 1986, noviembre y diciembre de 1987, encontró que presentaban excesos de la relación capital – pasivo para con el público, en contravención de la proporcionalidad exigida por el artículo 20 del derecho 1325 de 1983. Produjo así las Resoluciones Nos. 0563.0564 y 0565 de 23 de febrero de 1988, en las cuales aplicó sendas multas por $7.083.758, $9.343.626 y $ 14.852.437.

Impuesto recurso de reposición contra las anteriores Resoluciones, fueron

resueltos desfavorablemente y de manera conjunta, en la Resolución No 3936 de 24 de noviembre de 1989. Instaurada oportunamente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la sociedad actora formuló sus cargos de violación con respecto a normas de rango constitucional y legal, afirmando que en dichas decisiones se dio una interpretación y aplicación errónea al Decreto 1325 de 1983, pasando por alto la imposibilidad de suspender un servicio público. Los elementos circunstanciales que dieron lugar al hecho sancionado obedecieron a una fuerza mayor y no se respetaron en le debate gubernativo las garantías procésales a que tenía derecho. Adicionalmente, el procedimiento aplicado para la liquidación de la sanción fue incorrecto, en perjuicio de los intereses de la demandante. LA SENTENCIA APELADA El tribunal Administrativo de Cundinamarca se pronunció cobre los cargos propuestos, en el mismo orden en que fueron formulados en la demanda. - Con respecto al cargo relacionado con la interpretación y aplicación errónea del artículo 20 del decreto 1325 de 1983, por haber tenido en cuenta la Superintendencia Bancaria el capital pagado y las reservas por su valor fijado y valorado al momento de la constitución y en cambio, el pasivo para con el público por su valor en Upac y no el correspondiente a la fecha de los depósitos, consideró que , la ley dispone que la contabilización de los depósitos en las Corporaciones de Ahorro y Vivienda para efectos de determinar el pasivo para con el público, debe hacerse por su equivalente en unidades de poder adquisitivo no por su valor nominal como lo pretende la demandante. Pero al no existir

normatividad alguna que permita aplicar dicho reajuste al capital pagado y sus reservas, necesariamente estos deben tomarse por su valor nominal. Sobre la imposibilidad de suspender la prestación de un servicio público, otorgado en la ley a las Corporaciones, para que se dediquen a la promoción y captación al ahorro privado, responsabilidad que les impide negar a los ahorradores la posibilidad de que depositen sus dineros, sostuvo el Tribunal que siendo ésta una obligación de la Corporación, deben ellas adecuar los mecanismos de previsión que eviten los excesos sancionados en la actuación demandada. Aunque la fijación de la corrección monetaria no es competencia de las entidades de crédito, sí se le conoce con la anterioridad suficiente para tomar las medidas necesarias para evitar la situación cuya sanción se dispone. Los argumentos con que se plantea la configuración de la “fuerza mayor” no implican en sí la ocurrencia de un hecho imprevisible e irresistible, sino que aluden en esencia, a los argumentos en que se sustenta los dos primeros cargos, a lo cual reitera el Tribunal que el desbordamiento de la relación pasivo – capital no puede entenderse como un hecho imprevisible, contra las Corporaciones son los elementos necesarios par hacer manejable, a través de los mecanismos adecuados, la posible situación de exceso. Planteada por la demandante la violación de las granitas procésales, en razón de haber impuesto la Superintendencia sanciones por los meses de noviembre y diciembre de 1987, con base en el artículo 20 del decreto 1325 de 1983 que ya

estaba derogado, estimó el a-quo que la norma si era aplicable en dichos meses, pues en el artículo 11 del mismo estatuto se había dispuesto que el artículo 20 “regirá hasta el 31 de diciembre de 1987”. En cuanto a la solicitud de aplicar el principio de la favorabilidad para no sancionar a la demandante por los defectos en que incurrió durante el mes de julio de 1986, se apoyó en jurisprudencia de Consejo de Estado para concluir, que si bien este principio es válido en sanciones de carácter penal, no es aplicable en materia administrativa. Tampoco encintró fundado el cargo relacionado con la violación del derecho de defensa, por cuanto las normas legales citadas como infringidas, no son aplicables al procedimiento que debe seguir la Superintendencia Bancaria para imponer sanciones a las entidades financieras. Sobre la liquidación incorrecta de la sanción del 3%, estima el Tribunal de primera instancia que existe una diferencia en cuanto a la base sobre la cual se debe cuantificar la multa y da la razón a la Superintendencia Bancaria, no sin antes objetar lo que al respectó afirmaron los peritos en su dictamen. Procedió en consecuencia a negar las súplicas de la demanda. EL RECURSO DE APELACIÓN La apoderada judicial de la sociedad actora apela la anterior decisión, reiterando los argumentos expresados en la demanda, que no fueron acogidos por el Tribunal en la providencia recurrida. La relación de 1 a 30 que deben guardas las Corporaciones de Ahorro, entre el capital y resecas y sus pasivos para con el público, no se debe cuantificarse

tomando por una parte el valor estático del capital y las reservas y por los otros los pasivos en su valor en UPAC que cada día debe ser objeto de reajuste , sino que debe tomarse el valor de los pasivos por el monto de los depósitos efectuados, sin reajuste de UPAC. De lo contrario, se estaría tomando los extremos de cuantificación de una manera indebida y así lo hizo la Superintendecia en los actos acusados. Esta interpretación fue respaldada por el Dictamen Pericial, ignorado por el Tribunal. Como el volumen de captaciones de una Corporación es absolutamente incierto, bien cabe el concepto de fuerza mayor, máxime cuando se trata de un servicio público cuya presentación tiene origen legal, sin que puedan alegarse situaciones como la aquí sancionada para suspenderlo. Insiste en la aplicación del principio de la favorabilidad, en razón a la derogación expresa del artículo 20 del Decreto 1325 de 1983, por parte del Decreto 721 de 1981. Se violó el derecho de defensas de la actora, cuando no se le permitió hacer manifestación alguna , con anterioridad al expedición de las resoluciones sancionatorias. Solicita al Consejo de Estado que modifique la base de cuantificación de sanción, conforme a lo expresado en el dictamen pericial sobre éste punto. La Superintendencia Bancaria se opone a las pretensiones de la apelante, señalando que los extremos fijados en la norma para establecer la relación no admiten interpretaciones diferente a la definición legal y que la corrección monetaria es también un pasivo para con el público, que no puede ser descontado en la relación, Se trata de medidas como controlar la capacidad de endeudamiento

de las entidades financieras, con miras a proteger el interés del público y a preservar el orden económico. Todo lo anterior se refiere al concepto de apalancamiento, que trata sobre la relación que debe existir entre las captaciones o colaciones y las partidas patrimoniales de los intermediarios financieros. La posibilidad de verse obligado a suspender un servicio público o la configuración de una fuerza mayor, no son convincentes cuando de los factores que sirve la base para determinar la relación de endeudamiento, como es el capital pagado y las reservas, es del resorte mismo de la Corporación y cuyo monto es establecido por los propios accionistas. Las Corporaciones pueden y deben tomar las medidas necesarias para prevenir el desbordamiento de la relación 1-30, evitando conducta imprudentes que puedan conducirlas a la comisión de la infracción. Después de exponer sus consideraciones sobre los puntos planteados en la demanda sobre como la configuración de la fuerza mayor, la violación de las garantías procésales, el principio de la favorabilidad de la ley, el cuestionamiento sobre la forma como la Superintendencia liquidó la multa , además de un análisis de las conclusiones del Dictamen Pericial, solita la confirmación de la sentencia apelada. EL MINSTERIO PUBLICO No presentó alegato de conclusión. CONSIDERACIONES DE LA SALA La superintendencia Bancaria consideró que la Corporación de Ahorro y Vivienda “Granahorrar” se había hecho acreedora, en los meses de julio de 1986, noviembre y diciembre de 1987, de la multa aplicable por la contravención de la proporcionalidad de 1-30 exigida por el artículo 20 de decreto 1325 de 1983.

Como el resultado para la demandante de la decisión de primera instancia le fue totalmente desfavorable y al referirse el recurso de alzada a los mismos cargos de violación formulados en el líbelo inicial, encuentra la Sala oportuno referirse a cada uno de ellos, en el mismo orden en que en su momento lo hiciera el Tribunal. 1.Interpretación y aplicación errónea del artículo 20 del decreto 1325 de 1983. Se refiere la formulación de este primer cargo, a los extremos de comparación que sirven de base para determinar la relación1-30 que exige la ley, respecto del cual sostiene la actora que mientras los pasivos para con el público son tomados por el valor inicial más la corrección motearía causada, el concepto de capital – reservas sólo se cuantifica por su valor inicial. Se debería tomar los extremos por sus valores equivalente, pues una situación diferente es imposible de cumplir. El tribunal desestimó ésta interpretación, con extensos argumentos que comparte la Sala, por cuanto la naturaleza misma de las Corporaciones de Ahorro, establece que una vez constituidos los depósitos por los ahorradores, debe aquella reconocer el reajuste correspondiente a la corrección monetaria , lo cual obviamente repercute en un mayor valor de su pasivo, dependiendo del tiempo transcurrido. Pero la norma que a través de un medio sancionatorio, como lo es la imposición de una multa, busca que exista y se mantenga por parte de las Corporaciones, una proporción preestablecida entre las partidas que representan el desarrollo de las actividades propias de la entidad y los rubros patrimoniales que son garantes de aquéllas para los eventos de riesgos que ofrece el sector financiero, nada dijo sobre la posibilidad de tomar el concepto capital-reservas,

que es de por si invariable, aplicándole el reajuste del UPAC. Un principio general del derecho informa que donde el legislador no distingue , no le es dable al interprete distinguir y por ello, como del tenor literal del artículo 20 del decreto 1325 de 1983 no se desprende nada diferente a las bases de cuantificación tomadas por la Superintendencia Bancaria, a saber; por una parte el total del pasivo para con el público, por su valor real al momento de la confrontación, contra un valor fijo de capital y reservas por la otra. No puede aceptar entonces como válida la afirmación de la demandante, de haberse presentado en ese caso una interpretación errónea de la norma, por el hecho de haber aplicado la Superintendencia la sanción, al encontrar configurado el presupuesto fáctico señalado en la ley, de una manera diferente a la pretendida por la actora. Igual consideración merece el procedimiento empleado en el dictamen pericial rendido ante la jurisdicción, en donde se hace desaparecer el exceso que dio lugar a la infracción, expresando los valores del capital y las reservas, en cifras actualizada en UPAC, cuando así no lo establece la ley . Encuentra por tanto la Sala procedente confirmar lo decidido en la primera instancia sobre este punto, por no existir razón legal alguna, que permita dar aplicación al procedimiento solicitado en la demanda. 2.Imposibilidad de suspender un servicio público. Afirma la demandante que en razón de la finalidad intrínseca de las Corporaciones de Ahorro y con el fin de cumplir con los objetivos sociales y económicos para los cuales fueron creados, tiene la obligación de recibir los depósitos de sus ahorradores, en forma tal que una negativa al respecto, debería

entenderse como una violación de las normas que las crearon, implicando además una injustificación supresión de un servicio público. Para el tribunal, existen mecanismos administrativos y financieros que permite a las Corporaciones, tomar las medidas preventivas necesarias tendientes a evitar el desbordamiento de la relación exigida, pues los rublos que conforman el pasivo para con el público, son susceptibles de ser manejados en forma tal, que no excedan la relación 1-30 exigida en la ley . Como en numerosas oportunidades ha expresado la Sala, cuando se ha referido a la aplicación de la sanción originada en le incumplimiento de lo dispuesto en el articulo 20 del decreto 1325 de 1983, es evidente que aquellas entidades que por disposición legal están obligadas a cumplir con unas determinadas políticas de Estado, en este caso de carácter económico, debe realizar su gestión en forma tal , que no se vean expuestas a soportar las sanciones existentes, cuando se configure un incumplimiento en su encargo. Y si se ha exigido a las Corporaciones de Ahorros que sus obligaciones en dinero para con terceros, no sobrepasen determinada proporción del capital pagado y sus reservas, todo con el fin de asegurar la protección que deben tener los ahorradores en su patrimonio, no puede menos la entidad encargada de vigilar su gestión, que aplicar la sanción contemplada en a ley, cuando se den los elementos circunstanciales que impliquen el desbordamiento de la relación. Por lo demás, la norma que tiene la finalidad específica anteriormente señalada la protección del ahorrador no tiene causales exonerativas para su

cumplimiento, lo que impide que pudieran llegar a ser establecidas y aplicadas por la Superintendencia en desarrollo de su labor de inspección y vigilancia.

3. Fuerza Mayor.

Para la entidad apelante, el hecho de que los pasivos crezcan en proporción geométrica, mientras el capital y las reserva se mantiene estáticos, implica una fuerza mayor, que impide mantener la relación 1-30 entre los extremos a comparar. Para el Tribunal, el argumento con que pretende configurarse la ocurrencia de una fuera mayor, no corresponde a un hecho imprevisible e irresistible que impidiera el cumplimiento de la proporción exigida, sino a la falta de adecuación de las medidas necesarias para evitar el desbordamiento sancionado. En efecto, entendida la fuerza mayor como “...el imprevisto al que no es posible resistir...”, entran en su conformación dos elementos fundamentales; que el hecho sea imprevisto y que no se pueda resistir. Cuando una norma que busca equilibrio en los niveles de endeudamiento de las Corporaciones, define previamente cual es la proporcionalidad que debe mantenerse, no puede alegarse por parte de aquellas que se encuentran ante el imprevisto, cuando la previsión normativa ha sido conocida con antelación a la ocurrencia del hecho sancionado. Tampoco es un hecho irresistible, pues en numerosos pronunciamientos jurisprudenciales se ha recalcado que las entidades s tiene a su alcance una serie de mecanismos y herramientas administrativas, que les permiten evitar colocarse en la situación sancionada. Además, como la finalidad de la norma es de carácter general, con una finalidad propia, cual es la presentación y seguridad del orden público

económico y la protección de los interese patrimoniales de quienes de buena fe confía parte de sus bienes a entidades facultada para captar el ahorro del público, si bien si cumplimiento puede resultar incómodo para la Corporación de Ahorro, no puede considerarse como imposible de cumplir, ni puede dar lugar a la inaplicación de la sanción por parte de la Superintendencia, cuando detecte el exceso o desbordamiento del máximo de proporcionalidad señalado en la ley.

4. Violación de las garantías procésales.

Los cuestionamientos de la demanda, en relación a aspectos de carácter procedimental, abarca tres aspectos:

1. Aplicación en los meses de noviembre y diciembre de 1987, del artículo 20 del decreto 1325 de 1983, cuando ya había sido derogado expresamente por el decreto 721 de 1987; 2. solicitud de aplicación del principio de favorabilidad, con respecto a la sanción del mes de julio de 1986, porque cuando ésta se impuso, la norma que contemplaba la conducta a sancionar, ya no existía en el ordenamiento jurídico y

3. Violación del derecho de defensa, en cuanto no se dio a la Corporación la oportunidad de defenderse, previamente a la imposición de la sanciones.

El tribunal se pronunció sobre el primer cargo, advirtiendo que en el artículo 11 del decreto 721 de 1987, expresamente se estableció que lo dispuesto en el artículo 20 del decreto 1325 de 1983, regirá hasta el 31 de diciembre de 1987, lo que desvirtúa la configuración de un abuso de poder, por aplicaciones de normas inexistente, Nada nuevo podrá agregar la Sala a este respecto, ante la claridad de

la extensión de la aplicación de la norma sancionatoria hasta el mes de diciembre de 1987, último que cobija la sanción aquí discutida. Sobre la aplicación del principio de la favorabilidad en sanciones de naturaleza administrativa, se apoyó al a-quo en jurisprudencia de ésta Saña que reiteradamente se ha referido sobre la inaplicabilidad de los principios generales consagrados exclusivamente en materia criminal, al derecho administrativo. El aspecto sancionatorio de éste último, no está gobernado por los métodos y principios del derecho penal, gozando de regulación y finalidades propias, que consultan al orden público económico, utilizando mecanismos para hacer cumplir sus preceptos, de naturaleza eminentemente patrimonial. No implica ello el desconocimiento en este tipo de sanciones administrativa, de la regla de procedimiento general previstas en la Constitución Nacional o la posibilidad de remisión ,en algunos casos específicos, a otro tipo de normatividad. En cuanto a la violación del derecho de defensa, encontró el Tribunal improcedente los cargos formulados, porque con respecto a la Resolución No 0565 de 1988, por medio de la cual se aplicó la sanción del mes de julio de 1986, obra constancia en el informe del Oficio por medio del cual se le solicitaron la informaciones del caso. Con relación a las sanciones correspondiente a los meses de noviembre y diciembre de 1987, se situaron como violadas normas que no son aplicables en relación con el procedimiento que debe seguir la Superintendencia Bancaria, para imponer sanciones a las entidades financieras y por ello el Tribunal se abstuvo de analizar la posible violación en que hubiera incurrido en la

actuación demandada.

5. Liquidación incorrecta de la sanción del 3% A folio 195 y s.s. del cuaderno principal, obra la explicación dada por la Superintendencia Bancaria sobre la forma como se aplicó la sanción del tres por ciento, para la cual se tomó el total de pasivo para con el público informando por la entidad en cada uno de los meses sancionados, se dividió este valor por 30 para obtener la relación 1-30 y al resultado de esta última operación se le restó el capital y reservas de cada mes , llegando así a una base equivalente al exceso registrado en cada caso, valor que fue multiplicado por el 3%, como prevee la ley, para obtener la cuantía de la sanción efectivamente aplicada.

Verificada en esta oportunidad las operaciones numéricas realizada por la Superintendencia , la cual está acorde con la definición legal, no encuentra la Sala fundamento alguno para entrar a modificar las base de cuantificación de las sanciones impuestas. De acuerdo a las condiciones anteriores, la actuación administrativa demandada no incurrió en las violaciones señaladas en la demanda, siendo así procedente la confirmación de la sentencia de primera instancia, que así lo declaró. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de al ley, FALLA: Confírmese la sentencia del 23 de junio de 1992, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso de la referencia. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. Jaime Abella Zarte Consuelo Sarriá Olcos Presidente De La Sala Guillermo Chahin Lizcano Delio Gomez Leyva Jorge A. Torrado T. Secretario De La Sala