CE-SEC4-EXP1993-N4576

LEY - Derogatoria Si bien es cierto que la Ley 153 de 1887 en su artículo 3° estima insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores o por existir una ley posterior que regule íntegramente la materia y que el artículo 14 de la misma ley enseña que una ley derogada no revive por las solas referencias que a ella se hagan, ni por haberse abolido la ley que la derogó, para que tal insubsistencia tenga efecto es necesario que la norma que la deroga expresa o tácitamente, cumpla las condiciones requeridas para su vigencia y se mantenga, por haber reunido los requisitos de fondo y forma para su expedición, en el ordenamiento jurídico, pero si por no cumplir tales exigencias es retirada o suspendida de dicho ordenamiento, carece de aptitud para suprimir la norma anterior.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JAIME ABELLA ZARATE

Santafé de Bogotá, D.C., agosto veinte (20) de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 4576

Actor: FLORES SANTA ROSA LTDA. Y OTROS

Demandado: CONCEJO DEL MUNICIPIO DE FUNZA FALLO Apelación sentencia del 16 de octubre de 1992, Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Juicio de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter fiscal.

Gravamen de delineación. Decide la Sala, el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la actora contra la sentencia del 16 de octubre de 1992, mediante la cual el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca denegó las súplicas de la demanda en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho intentado por las sociedades FLORES SANTA ROSA LTDA., FLORES HORIZONTE LTDA., CULTIVOS BUENAVISTA LTDA., FLORES DE LOS ANDES LTDA., JARDINES BACATÁ LTDA., AGRÍCOLA GUACATAY LTDA. Y FLORES MONTEVERDE LTDA., contra los actos administrativos mediante los cuales el alcalde del municipio de Funza les negó la exención de pago del "impuesto de delineación" establecido por el Acuerdo 021 de 1981 del Concejo Municipal, artículo 4° y concordantes.

ANTECEDENTES

Las sociedades FLORES SANTA ROSA LTDA., FLORES HORIZONTE LTDA.,

CULTIVOS BUENAVISTA LTDA., FLORES DE LOS ANDES LTDA., JARDINES BACATÁ LTDA., AGRÍCOLA GUACATAY LTDA. Y FLORES MONTEVERDE LTDA., a través de apoderado especial solicitaron del alcalde de Funza que declarara que no estaban obligados al pago del impuesto de delineación establecido por el Acuerdo 021 de 1981. Mediante los oficios números 475 de septiembre 21 y 507 de octubre 20 de 1989, el alcalde respondió que no era posible acceder a la petición formulada en razón de que no estaba dentro de sus funciones decretar lo solicitado, ya que el acuerdo era ley del municipio y por lo tanto tampoco le competía dicho asunto a la Junta Municipal de Hacienda. Contra dicho oficio el apoderado judicial de las sociedades interesadas interpuso

recurso de reposición y subsidiario de apelación al cual dio respuesta el alcalde, reiterando lo manifestado en los oficios requeridos porque no era función del alcalde dictar resoluciones para exencionar de impuesto y además el Acuerdo 021 de 1981 según lo señalado por el artículo 192 de la Constitución Nacional y el Decreto 1333 de 1986, era obligatorio mientras no fuera anulado o suspendido por la Jurisdicción de lo Contencioso - Administrativo. No concedió la apelación solicitada ante la Junta Distrital en razón de que dicho ente cumplía funciones de consulta de la administración, pero no de jurisdicción y menos de segunda instancia de los actos administrativos.

LA DEMANDA: Acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el apoderado judicial de las sociedades peticionarias, en demanda de nulidad y restablecimiento del

derecho pidiendo:

1. La nulidad del acto administrativo contenido en el oficio 475 de septiembre 21 de 1989.

2. La nulidad del acto administrativo contenido en el oficio 530 del 23 de octubre de 1989.

3. La nulidad del artículo 4 del Acuerdo 021 de 1981, expedido por el Concejo

Municipal de Funza.

4. Que se declarara que el Acuerdo 021 de 1981, artículo 4°, fue derogado y sustituido por el Acuerdo 013 de 1986, el cual fue suspendido por el Honorable

Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

5. Que como consecuencia de lo anterior se declarara que los demandantes no estaban obligados a pagar el impuesto de que trata el Acuerdo 021 de 1981, artículo 4° del Concejo Municipal de Funza.

Acusó a los actos demandados de ser violatorios de los artículos 35 del Código Contencioso Administrativo; 132 numeral 1° del Código de Régimen Municipal; 3° y 14 de la Ley 153 de 1887, y al Acuerdo 021 de 1981, de violar el artículo 197, numeral 2° de la Constitución Nacional. Ordenada la corrección de la demanda, el apoderado de la actora desistió de la acción de nulidad contra el artículo 4° del Acuerdo 021 de 1981 contenida en la petición tercera y de la petición de declaración de derogatoria del mismo acuerdo. Reiteró entonces que la demanda se refería a los actos administrativos emanados del alcalde de Funza. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las súplica de la demanda al considerar que no existía la violación del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, ya que en los oficios de respuesta a la petición formulada, se dio con creces la explicación sumaria exigida por la norma. Que de otra parte, de los cargos 3° y 4° invocados en la demanda, tenían relación directa con la tercera petición, que fue objeto de desistimiento, por lo cual, entendiendo que la acción ejercida era la del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, no atendía las peticiones 4° y 5°.

LA APELACIÓN: El apoderado judicial de las sociedades demandantes al apelar el fallo de primera instancia, lo acusa de no haber atendido las peticiones 1° y 2° de la demanda, frente a los mismos cargos 1°, 2° y 3° de la demanda, en especial el cargo N° 3,

que es de fondo y sobre el cual, tampoco la alcaldía se pronunció. Afirma que la sentencia apelada analiza muy brevemente las peticiones 4° y 5° de la demanda, al considerar que por haber desistido de la pretensión 3ª, aquéllas no tienen valor ni deben ser estimadas, que de todas maneras deben analizarse y resolverse las peticiones 4° y 5° del libelo a la luz de los cargos formulados, porque no cabe rechazar tales cargos que están vigentes y las peticiones respectivas so pretexto de interpretación de la demanda. Pide se estudien y resuelvan de fondo las peticiones 4° y 5°.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: En primer lugar precisa la Sala, que en razón de que la demanda, entre otras irregularidades, planteó la indebida acumulación de pretensiones, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ordenó mediante auto del 9 de abril de 1990, la corrección del libelo demandatorio, y el apoderado judicial de la parte actora en escrito presentado el 15 de mayo de 1990 (fls. 73 y 74), con el fin de corregir tal deficiencia dijo: "Respecto a la indebida acumulación de acciones que observa el Tribunal pues según el auto respectivo se ha incluido la demanda de simple nulidad del Acuerdo 021 de 1981, artículo 4°, con la de restablecimiento del derecho, por la impugnación de lo resuelto por el alcalde de Funza, en los oficios 475 y 530 de

1989. Para mayor claridad y viabilidad de la demanda, por medio del presente

DESISTO de la petición tercera (3°) de la demanda en la cual pido la declaración de nulidad del artículo 4° del Acuerdo 021 de mayo de 1981 del Concejo Municipal de Funza en la forma allí solicitada, quedando así en firme y exclusivamente la acción de impugnación de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos de la Alcaldía Municipal de Funza, contenidos en las peticiones la y 2° de la demanda y también queda en firme la petición 4° de la misma, pues se encuentra íntimamente ligada al asunto materia de la litis respecto de los mismos actos administrativos que dan lugar al restablecimiento del derecho, lo mismo que la petición 5° de la misma demanda. De acuerdo con lo anterior desisto del cuarto (4°) cargo contenido en la demanda respecto del artículo 4° del Acuerdo N° 021 de 1981 del Concejo Municipal de Funza, como consecuencia del desistimiento de la petición del mismo acuerdo respecto de la nulidad, como atrás lo indiqué". Es decir, concreta sus peticiones a la 1ª y 2ª relativas a la nulidad y restablecimiento del derecho del acto administrativo contenido en los oficios 475 del 21 de septiembre y 530 del 23 de octubre de 1989, que no resolvió favorablemente la petición formulada por los demandantes en el sentido de no estar obligados a pagar el impuesto que estableció el Acuerdo 021 de 1981, artículo 4° del Concejo de Funza. La 4ª, para que se declare, que el artículo 4° del Acuerdo 021 de 1981 del Concejo Municipal de Funza, fue derogado y

sustituido por el Acuerdo N° 013 de 1986 del mismo municipio, que creó el impuesto de alineación y construcción de cubiertas para las floristerías que funcionan en el municipio y la 5° para que se declare que las demandantes no estaban obligadas a pagar el impuesto de que trata el artículo 4° del Acuerdo 021 de 1981. De los cargos formulados, queda sin efecto el número 4°, relativo a la nulidad del artículo 4° del Acuerdo 021 de 1981, por violación del artículo 197 de la Constitución Nacional. Analiza en consecuencia la Sala los cargos de violación del ordenamiento superior que la actora propone contra los oficios 475 y 530 de 1989, expedidos por el alcalde de Funza.

1. Violación del artículo 35 del Código Contencioso - Administrativo Dispone esta norma: "Adopción de decisiones. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares. "En la decisión se resolverán todas las cuestiones planteadas, tanto inicialmente como durante el trámite. "Cuando el peticionario no fuere titular del interés necesario para obtener lo solicitado o pedido, las autoridades negarán la petición y notificarán esta decisión a quienes aparezcan como titulares del derecho invocado, para que puedan hacerse parte durante la vía gubernativa, si la hay. "Las notificaciones se harán conforme lo dispone el capítulo X de este título".

Si se analizan los oficios acusados, se observa en ellos, que cuando el alcalde

expresa en el Oficio N° 475 que: "en razón de claras disposiciones legales no están dentro de sus funciones decretar lo allí solicitado, ya que el acuerdo aludido es una ley del municipio y por lo tanto tampoco le compete a la Junta de Hacienda Municipal, y luego, en el oficio 530 reitera que el alcalde no puede dictar resoluciones exonerando a persona natural o jurídica del pago de algún impuesto a que esté obligada y que teniendo en cuenta lo normado por los artículos 192 de la Constitución Nacional y el 122 del Decreto 1333 de 1986, es aplicable al Acuerdo 21 de 1981 ", sí cumple las exigencias de motivación sumaria exigida por el artículo 35 del Código Contencioso - Administrativo. Toda vez que si el alcalde no abocó de fondo el tema de la exención pedida, se debió al hecho de considerarse incompetente para el efecto. En consecuencia, no procede el cargo de violación del artículo 35 del Código Contencioso - Administrativo. Además en ninguna parte del escrito demandatorio, la actora, invoca norma alguna que permita inferir que el alcalde de Funza sí era el competente para hacer la declaración pedida en razón de que las sociedades peticionarias no eran sujetos pasivos del impuesto de delineación y que al no estudiar todos los fundamentos de la petición incurrió en violación del mismo artículo.

2. Violación del artículo 132, numeral 1° del Decreto 1333 de 1986 Dispone esta norma: "Las atribuciones generales de los alcaldes son las siguientes: "1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución, leyes, ordenanzas, acuerdos y decretos que estén en vigor...”.

Como concepto de violación expone que el alcalde pretendió revivir un acuerdo ya fenecido o derogado y sustituido en cuanto a los floricultores por otro acuerdo porque, si bien el Acuerdo 21 de 1981 en su artículo 4°, al establecer el gravamen de delineación para el "galpón o el cobertizo, incluía y extendía el mismo gravamen a los cultivos de flores pues todos ellos tienen galpón o cobertizos, el Acuerdo 013 de 1986, por el cual se estableció el impuesto de delineación y construcción de cubierta para las floristerías que funcionen en el municipio. Acuerdo que al reglamentar íntegramente la materia impositiva de "alineación" o "delineación" para los floricultores, necesariamente derogó el anterior, pero como este último fue suspendido por el Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, también dejó de regir sin que ello implique que revivió el Acuerdo 021 de 1981. 3°. A juicio de la Sala el cargo de violación por aplicación indebida del Acuerdo 21 de 1981 no está llamado a prosperar, ya que si bien es cierto que la Ley 153 de 1887 en su artículo 3° estima insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley posterior que regule íntegramente la materia a la que la anterior disposición se refería, y que el artículo 14 de la misma ley enseña que una ley derogada no revive por las solas referencias que a ella se hagan, ni por haberse abolido la ley que la derogó, para que tal insubsistencia tenga efecto es necesario que la norma que la deroga expresa o tácitamente, cumpla las

condiciones requeridas para su vigencia y se mantenga, por haber reunido los Requisitos de fondo y forma para su expedición, en el ordenamiento jurídico, pero si por no cumplir tales exigencias es retirada o suspendida de dicho ordenamiento, carece de aptitud para suprimir la norma anterior. No puede el administrado ampararse en una nueva norma que supuestamente regula íntegramente la materia anterior para sustraerse del imperio de la primera y argumentar que por haber sido suspendida esta segunda, también se sustrae de esta última y escapar así a toda regulación jurídica sobre una materia determinada. Por el contrario, si la norma posterior no tuvo cabida en el ordenamiento jurídico por vicio de nulidad, la primera sigue regulando la materia, ya que sería contrario al ordenamiento jurídico dejar un vacío legal al considerar válida la nueva disposición a efecto de derogar la norma anterior y no considerarla igualmente válida a efecto de regular la materia a que la anterior se refería. 4°. El cuarto cargo, no podía ser objeto de estudio no sólo en razón de referirse a una cuestión distinta a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sino por haber sido objeto de expreso desistimiento por el demandante. 5°. Como consecuencia de no prosperar los cargos de violaciones de las normas invocadas, con los fundamentos expuestos en la demanda, no procede tampoco el restablecimiento del derecho que solicita la parte actora en el numeral 5° acápite "peticiones". En consecuencia la sentencia del Tribunal deberá confirmarse por las razones expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República

de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 16 de octubre de 1992 en el juicio 7568. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada en la Sesión de la fecha. Jaime Abella Zárate Guillermo Chahín Lizcano Presidente De La Sala Delio Gómez Leyva Consuelo Sarria Olcos