CE-SEC4-EXP1993-N4581

LA PREVISORA / DONACION - Destinación / SUPERINTENDENCIA BANCARIA - Facultades La Asamblea General de Accionistas de la actora, al cambiar el destino de la donación que en principio se había aprobado para realizar obras en una entidad que pertenece y forma parte de la caja Nacional de Previsión Social, desconoció los arts. 2º de la ley 57 de 1964 y 1º del Decreto 1566 de 1982, que establecen claramente la destinación de tales dineros para la Caja Nacional de Previsión, y no para instituciones ajenas a la caja. Así las cosas, la Superintendencia Bancaria actuó conforme a derecho al expedir las resoluciones acusadas mediante las cuales sancionó la actuación de la actora, en desarrollo de su obligación legal de inspección y vigilancia y en especial de las facultades a ella otorgadas por el artículo 22 del Decreto 2920 de 1982.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CONSUELO SARRIA OLCOS

Santa Fe de Bogotá D.C., dieciocho (1 8) de junio de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 4581

Actor: LA PREVISORA S.A.

Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto mediante apoderada, por la Superintendencia Bancaria, contra la sentencia de 10 de septiembre de 1992, estimatoria de las súplicas de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el contencioso de nulidad y restablecimiento

del derecho contra las resoluciones números 306 de 28 de enero de 1988 y 882 de 22 de marzo de 1988, expedidas por la Superintendencia Bancaria.

ANTECEDENTES: La Asamblea General de Accionistas de la sociedad actora en la sesión ordinaria del 31 de marzo de 1986 (Acta Nº 22), en presencia del delegado de la Superintendencia Bancaria, aprobó íntegramente el proyecto de distribución de utilidades, dentro de las cuales” se destinaron $200.000.000, como donación a la Caja Nacional de Previsión Social para obras que la Clínica Santa Rosa requiera, manejados por la Fiduciaria La Previsora Ltda." (folio 3).

El 29 de diciembre de 1986 la Asamblea general de Accionistas de la actora, reunida en sesión extraordinaria (Acta N23), en presencia del delegado de la Superintendencia Bancaria, escuchó los planteamientos del Director de Cajanal en el sentido de la grave crisis por la que atravesaba la entidad por la falta de drogas urgentes y la ausencia de un centro neurológico en la Costa Atlántica. El cambio de destinación de la donación sería así: $30.000.000 para la adquisición de drogas, $30.000.000 para las obras de adecuación del Instituto Neurológico del Caribe y el resto para dotación. La Superintendencia Bancaria mediante el oficio Nº DS y C -4757 de 31 de agosto de 1987, solicitó a la presidencia de la sociedad actora, la explicación de los motivos que llevaron a la Asamblea de tal sociedad al cambio de destinación de la donación, y la discriminación exacta de la distribución.

El Presidente de la Junta Directiva y el Presidente de la Sociedad actora respondieron con el oficio N'060338 de 19 de octubre de 1987, informándole al Superintendente Bancario Segundo Delegado con base en lo planteado en la Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el 16 de septiembre de 1987 (Acta N' 25), que: "... en adelante las donaciones que efectúe la Asamblea General de Accionistas serán manejadas autónomamente por las Juntas Directivas las entidades que se vean beneficiadas por la donación......................... ....................................... " d) La razón por la cual la Asamblea ha distribuido un mayor porcentaje de utilidades a título de donaciones que de dividendos, radica en que la caja aún no tiene establecidos programas específicos con relación con el bienestar de sus pensionados... a través de donaciones se le dota de los recursos necesarios para la realización de importantes programas asistenciales a su cargo" (fl. 5). Mediante Oficio No 049080 de 29 de octubre de 1987 la Superintendencia Bancaria preguntó a la actora si la donación a Cajanal había sido aceptada por el donatario, para los efectos de lo dispuesto en el artículo 1469 del Código civil. La actora, a través de la comunicación del 20 de noviembre de 1987, respondió que la donación a Cajanal se entregó por medio de un contrato de fiducia, celebrado con la Fiduciaria La Previsora Ltda., de acuerdo Con lo ordenado por la Asamblea y previa aprobación de la Superintendencia Bancaria. Posteriormente, la Superintendencia Bancaria expidió la resolución No 3O6

de 28 de enero de 1988, y con fundamento en los anteriores hechos, sancionó a la sociedad actora con una multa de $2.000.000. Contra la anterior resolución, la actora interpuso recurso de reposición en el cual fué decidido mediante la Resolución N' 882 de 22 de marzo de 1988, confirmando en todas sus partes la Resolución N' 306, quedando así agotada la vía gubernativa.

LA DEMANDA: Las normas violadas y el concepto de la violación se resúmen así: - La superintendencia Bancaria, al interpretar la ley 57 de 1964, se excedió ya que tal normatividad dispuso que los dividendos que en cada ejercicio le hayan correspondido al Ministerio de Salud, por razón de las acciones que posea en la Previsora, serán cedidos a la Caja Nacional de Previsión. Además, en el caso presente, como se trataba de dividendos sino de una donación que la asamblea de la Previsora le hizo a CAJANAL. - La Superintendencia incurrió en exceso de poder por violación de los artículos 25 a 32 del Código Civil, al interpretar en forma errónea y analógica el artículo 2º de la ley 57 de 1964 y el artículo lo del decreto 1566 de 1982, porque en el caso presente, no se trataba de dividendos, sino de una donación que la Asamblea de La Previsión S.A. le hizo a Cajanal ”...entidad que decidió cambiarle la destinación inicial y a manera de informe explicó a la misma Asamblea meses después, las razones de este cambio.

LA OPOSICION: La apoderada de la entidad demandada se opuso a prosperidad de las

pretensiones de la demanda, argumentando que: De conformidad con lo establecido en el artículo 455 del Código de Comercio, aplicable a La Previsora S.A. a Cajanal le correspondían las utilidades que quedaren después de efectuar las reservas a que se refiere el artículo 452 ib. Aunque por unanimidad los asociados pueden prescindir del reparto de utilidades previsto en el artículo 455 ib., " ... en este caso concreto existe una norma especial, de carácter preferente e imperativo, que ordena que los dividendos tanto los que le hayan correspondido como los que le correspondan a la Caja deben destinarse al fin específico señalado en el decreto 1566 de 1982" (folio 70). Con el cambio de destinación de la donación aprobada en la Asamblea Extraordinaria de accionistas de La Previsora celebrada el 29 de diciembre de 1986, se vulneraron los artículos 452 y 455 del Código de Comercio, la ley 57 de 1964 y el decreto 1566 de 1982, ya que los dividendos que le hubiesen correspondido a Cajanal debían destinarse a la ejecución de las obras señaladas en las dos últimas normas citadas.

EL FALLO APELADO: El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante el fallo apelado, acogió las súplicas de la demanda, con base en las siguientes consideraciones: El artículo 2 de la ley 57 de 1964, se refiere a que los dividendos a que tendría derecho el Ministerio de Salud en la Previsora S.A. deben cederse a Cajanal. Luego de examinar la situación ”.... no aparece prueba de que liquidados los dividendos para los diversos accionistas de la Sociedad Anónima LA

PREVISORA se haya desconocido la obligación legal de ceder a CAJANAL los dividendos que corresponden al Ministerio de Salud". (folio 127). Con respecto a la destinación que debe dar la Caja Nacional de Previsión a los dineros que por concepto de dividendos reciba del reparto de utilidades de La revisora S.A. (artículo 1º del decreto 1566 de 1982), “........ a juicio de la Sala no se entiende el por qué de la aprobación de la Superintendencia Bancaria del destino de la donación de $200.000.000 para la Clínica Santa Rosa de Lima, cuando lo cierto es que ateniéndonos al texto de las normas todo dinero entonces que recibiera CAJANAL por concepto de las acciones que tiene en la PREVISORA está destinado legalmente y en forma exclusiva a los planes y programas sociales para los pensionados de esta Institución, de manera que desde el comienzo el monto de dicha partida con destinación legal específica, se estaba disminuyendo pues entregarlos para obras en la Clínica Santa Rosa no cumple con la finalidad que le dio la norma". (folios 128, y 129). El a -quo señaló que las normas citadas por la Superintendencia Bancaria no describen la conducta censurable, incurriendo así la entidad de vigilancia en el desconocimiento del principio constitucional de la tipicidad, ya que interpretó de manera extensiva artículo 2' de la ley 57 de 1964 y el artículo 1º del decreto 1566 de 1982. De conformidad con los anteriores planteamientos, el Tribunal concluyó que en el sub lite no existió la debida correlación "entre las circunstancias de hecho

censuradas por la Superintendencia Bancaria y los presupuestos de derecho en cuya transgresión apoya la Administración la expedición de los actos acusados: "..... cuanto en realidad hubo errónea interpretación de las normas citadas como base para el acto administrativo". (Folios 132 y 133), encontrándose así demostrado el exceso de poder en la actuación de la administración.

LA APELACION: La apoderada de la entidad demandada interpuso oportunamente recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, y lo sustentó así: La apoderada de la entidad demandada interpuso oportunamente recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, y lo sustentó así: Así como lo indicó el Tribunal, el legislador expidió la ley 57 de 1964 con el fin de dotar a la Caja Nacional de Previsión de los dineros suficientes para que pueda cumplir su función social.

La ley 57 de 1964 y el decreto 1566 de 1982 determinaron concretamente que los dividendos que le correspondían a la Caja debían destinarse a las obras previamente señaladas a fin de evitar desfaces como el presentado en el caso materia de estudio, en que se acude a mecanismos aparentemente amparados por la ley, para reducir de manera artificioso el monto del dividendo a través de actos de disposición de las utilidades sociales evitando así que ingresen en calidad de dividendos sumas de consideración a la Caja Nacional de Previsión Social (folio 155), las cuales, sin ninguna justificación irán al patrimonio de otras personas naturales o jurídicas, que no tienen relación alguna con CAJANAL. Concluyó la apelante afirmando que en el sub lite, de conformidad con lo

anteriormente planteado, se estructuró un "fraude a la ley", al realizarse actos contrarios a la finalidad y espíritu de la ley. Al respecto, citó el salvamento de voto de la Doctora Beatríz Martínez Quintero a la sentencia de primera instancia.

ALEGATOS DE CONCLUSION: La apoderada de la sociedad actora, dentro de esta oportunidad procesal, solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia, con fundamento en que: La sociedad actora, como empresa industrial y comercial, puede realizar todas las actividades que autorice la ley (artículo 446 numeral 3' literal c) del Código de Comercio) y los estatutos.

En el caso de la actora, los dividendos presentan la destinación específica al pago de las pensiones de CAJANAL, pero en relación con las utilidades, la Asamblea es soberana para disponer de ellas, "sin que estén sometidas a destinación específica". (folio 162). La Superintendencia Bancaria incurrió en contradicción, ya que aunque acepta que la Asamblea General de Accionistas tenía facultad para efectuar la donación inicial, rechazó el cambio de destinación, para lo cual, también estaba facultada tal Asamblea. Todas las decisiones de la actora fueron previamente autorizadas por la Superintendencia Bancaria. Afirma que ”....... lo que la Asamblea de La Previsora S.A. hizo en favor de Cajanal y que ha sido cuestionado por la Superintendencia fué el cambio de una donación, no el pago de un dividendo...... (folio 164). La apoderada de la entidad apelante, en esta etapa procesal alegó que: Al aprobarse la donación con destino a la Clínica Santa Rosa de Lima

(entidad adscrita y que forma parte de CAJANAL "... resulta obvio que tal donación estaba destinada en forma específica y directa a lograr el bienestar de los afiliados a la Caja Nacional........” empero, no puede predicarse la misma condición jurídica del Instituto Neurológico del Norte, entidad que no estaba ni adscrita ni vinculada a la pluricitada Caja, y que solo eventualmente podría prestar algún servicio". (folios 183 y 184) Por lo anterior, no puede válidamente afirmarse que la entidad de vigilancia haya interpretado errónea ni analógicamente el artículo 2º de la ley 57 de 1964 y el artículo 1º del decreto 1566 de 1982, ni que los actos acusados estén afectados del vicio de explotación irregular por exceso de poder, porque las normas en mención señalan con claridad la destinación de los dineros que tenga CAJANAL como accionista mayoritaria de la sociedad actora “.... lo cual fué abiertamente desconocido por la aseguradora en cuanto permitió el cambio de destinación de la donación en principio dirigida a una clínica adscrita a la Caja Nacional de Previsión". (folio 184.). El Señor Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación, solicitó la revocatoria del fallo apelado, y alegó que: El artículo 22 del decreto 2920 de 1982 (precepto invocado por la superintendencia para demostrar su facultad sancionatoria establece que cuando el Superintendente Bancario, después de pedir explicaciones a los administradores o representantes legales de cualquier institución sometida a su vigilancia, se cerciore de que éstos han violado una norma de su estatuto o

reglamento, o cualquier norma legal a que deban estar sujetas, impondrá una multa a favor del Tesoro Nacional no menor de $500.000; ni mayor de $2.000.000. De acuerdo con lo anterior, y con lo establecido en el artículo la ley 57 de 1964 y en el artículo lo del decreto 1566 de 1982, encuentra que la finalidad prevista en tales normas no pudo cumplirse en el caso presente, por el cambio de destinación de la donación "...para trasladar la al mismo título, a una entidad diferente sin ninguna relación con la Caja Nacional de Previsión Social". (folio 179).

CONSIDERACIONES DE LA SALA: La Previsora S.A. (la actora), es una sociedad de economía mixta con régimen de empresa comercial, sometida al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, en los términos de la ley 105 de 1927 del decreto 1493 de 1940, y sus propios estatutos.

El artículo 2º de la ley 57 de 1964, establece que: "Cédense a la Caja Nacional de Previsión Social los dividendos que en cada ejercicio le hayan correspondido o puedan corresponderle al ministerio de Salud Pública, por razón de las acciones que posea en la Previsora S.A. Compañía de Seguros, empresa ésta última que estará exenta del pago de Impuestos Nacionales, a excepción de los derechos de aduana y otros que graven las importaciones." (Se Subraya). La anterior disposición fué reglamentada por el decreto 1566 de 1982, el cual en su artículo 1º prevé que: "Los dividendos que cada ejercicio fiscal le hayan correspondido o le

correspondan a la Caja Nacional de Previsión Social, por razón de las acciones que posea en la Previsora S.A., Compañía de Seguros y los que le correspondan de acuerdo a la distribución de utilidades conforme lo establece el artículo 2' de la ley 57 de 1964, tendrán como destinación especifica la ejecución de programas y obras sociales que tengan relación directa con el bienestar de los pensionados de la Caja Nacional de previsión Social ". (Se subraya ). La Asamblea General de Accionistas de la sociedad actora aprobó en la sesión del 31 de marzo de 1986 (sesión ordinaria N22), el proyecto de distribución de utilidades correspondiente al ejercicio de 1985, dentro del cual se contempló una partida de $ 200.000.000 como "Donación a la Caja Nacional de Previsión Social para obras que la Clínica Sta. Rosa requiera, manejados por la fiduciaria la Previsora Ltda." ( Folio 37). Posteriormente, y en reunión extraordinaria celebrada el 29 de diciembre de 1986, la Asamblea General de Accionistas de la actora decidió cambiar la destinación de la donación (de los $200.000.000 y de sus respectivos rendimientos), así: $30.000.000 para adquisición de drogas, $30.000.000 para el Instituto Neurológico del Caribe y el resto para dotación. El mencionado instituto, conforme al Acta No 23, correspondiente a la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la actora, es una "... Fundación sin ánimo de lucro, patrocinada por el Club Rotario de Barranquilla..." (folio 43). De conformidad con lo anterior, la Sala observa que la Asamblea General de

Accionistas de la sociedad actora, al cambiar el destino de la donación de la partida de $200.000.000 que en principio se había aprobado para realizar obras en la Clínica Santa Rosa, entidad que pertenece y forma parte de la Caja Nacional de Previsión Social, desconoció los artículos 2º de la ley 57 de 1964 y 1º del decreto 1566 de 1982 antes transcritos y que establecen claramente la destinación de tales dineros para la Caja Nacional de Previsión Social, y no para instituciones ajenas a la mencionada Caja, como lo es, en este evento, el Instituto Neurológico del Caribe. Así las cosas, la Superintendencia Bancaria actuó conforme a derecho al expedir las resoluciones acusadas mediante las cuales sancionó la actuación de la sociedad actora, en desarrollo de su obligación legal de inspección y vigilancia, y en especial de las facultades a ella otorgadas por el artículo 22 del decreto 2920 de 1982, sin que resulten válidos los argumentos relativos a que la Asamblea tenía facultades para un cambio de destinación de las utilidades de la Sociedad. Las anteriores consideraciones, son suficientes para que se revoque en todas sus partes la sentencia apelada y, se denieguen las súplicas de la demanda, prosperando así el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA: Revócase la sentencia apelada. Niéganse las peticiones de la demanda.

Cópiese, publíquese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fué considerada y aprobada en la sesión de la fecha. Jaime Abella Zarate Delio Gómez Leyva Presidente De La Sección Guillermo Chahín Lizcano Consuelo Sarria Olcos Jorge A. Torrado Torrado Secretario