CE-SEC4-EXP1993-N4665

IMPUESTOS A LOS JUEGOS PERMITIDOS / TARIFA / FACULTAD IMPOSITIVA MUNICIPAL El hecho generador señalado en forma genérica sobre los juegos permitidos hace posible incluir los que inventa la técnica como sucede con los modernos juegos electrónicos. Pero siendo la tarifa uno de los elementos esenciales del gravamen y estando ella señalada en forma precisa por la ley de creación (Ley 12 de 1932), no puede desconocerse este mandato a título de interpretación de la ley. Es por ello que la disposición del concejo municipal en cuanto determinó tarifas mensuales en una cifra fija y determinada por cada juego resulta contradictoria con la norma creadora del gravamen que está recogida en el art. 227 del Decreto Ley 1333 de 1986 el cual lo señala en el 10% del valor de cada boleta o tiquete de apuestas. MONOPOLIO RENTISTICO / MUNICIPIO - Recursos / JUEGOS DE SUERTE Y AZAR Tanto la técnica como las costumbres introducidas al país han variado sustancialmente las condiciones que tuvo el legislador cuando estableció este gravamen en un momento de emergencia nacional, como fue el conflicto armado con el Perú. Pero precisamente por cuanto al juez le resulta imposible por vía de interpretación transgredir una norma, a quien corresponde actualizarla es al legislador. Y en este aspecto en la actualidad los municipios tienen un esquema diferente para obtener recursos mediante los mecanismos previstos en la Ley 10 de 1990 y su Decreto 2433 de 1991 a través de la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A., Ecosalud S.A., autorizada para explotar y

administrar el monopolio rentístico de todas las modalidades de suerte y azar, en beneficio del sector salud.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JAIME ABELLA ZARATE

Santafé de Bogotá, D.C., septiembre veintisiete (27) de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 4665

Actor: RICARDO AUGUSTO RAMIREZ OSPINA

Demandado: CONCEJO DEL MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA FALLO Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto y sustentado por el señor apoderado del municipio de Barrancabermeja contra la sentencia del 27 de noviembre de 1992 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander (exp. 8054), mediante la cual decretó la nulidad del numeral 2' del artículo 251 del Acuerdo 041 de diciembre 21 de 1990 expedido por el Concejo Municipal de Barrancabermeja, accediendo así a la demanda que en acción de nulidad presentó el actor.

El acto anulado consagra el gravamen a los juegos electrónicos de técnica, habilidad y destreza mediante tarifas fijas e individuales por cada mes de $6.000, $10.000, $ 12.000 y $ 15.000, según la clasificación allí establecida. La demanda se basó fundamentalmente en que de conformidad con la Constitución vigente (y aún en la nueva) la facultad impositiva de los municipios no es autónoma sino derivada de la autorización legal y mediante el acto acusado fueron transgredidos los artículos 20, 43, 55 y 197 - 2 de la Constitución

derogada, el artículo 7' de la Ley 12 de 1932, el artículo 12 de la Ley 69 de 1946 y varios del Decreto Ley 1333 de 1986, así como la prohibición contenida en el artículo 171 de la Ley 4ª de 1913 de gravar objetos ya gravados por la Nación o por el departamento. Mediante providencia de esta misma Sala del 14 de febrero de 1992 se accedió a decretar la suspensión provisional con base en jurisprudencia que sobre el mismo tema se había producido con relación a acuerdos que en igual sentido expidieron los municipios de Cúcuta y Cali. El Tribunal en la sentencia apelada al entrar al fondo de la controversia acogió el planteamiento del actor en el sentido de que la facultad de los Concejos Municipales en cuanto a establecer contribuciones locales estaba sujeta a los límites señalados por normas de rango superior, situación que quedó reflejada en el Decreto 1333 de 1986 artículos 92 y 93 en donde se autoriza a los Concejos Municipales a imponer contribuciones pero ceñidos a lo que dispongan la Constitución, la ley y las ordenanzas, observando que en la nueva Constitución tampoco se otorga libertad a los cabildos en esta materia según consta en el artículo 313 - 4. En cuanto al impuesto a los juegos electrónicos permitidos consideró que no ha sido autorizado por la ley, lo que se comprueba con el hecho de no haber sido incluido dentro de los impuestos municipales que se determinan en el capítulo 11 del Título X del Código de Régimen Municipal, permitiendo solo gravar a los casinos en la misma forma con que se gravan los juegos permitidos, según el

artículo 255 ibídem. El Tribunal complementó su análisis con trascripción de jurisprudencia de esta Sala del 14 de junio de 1991. El recurso de apelación se concentra en una llamada para que se modifique la jurisprudencia reiterada y se adopten las orientaciones doctrinales que conducen a una interpretación en la cual los términos de la ley se adapten a los desarrollos sociales que de manera inevitable generan cambios o situaciones no previstas por el legislador inicial. Para que la ley no se convierta en letra muerta frente a los hechos sociales y los avances de la ciencia y la tecnología, como se puede observar en este caso de los juegos electrónicos que obviamente no pudieron ser previstos por los legisladores al expedir la Ley 12 de 1932 y 69 de 1946. Advierte de paso que la interpretación adoptada por el a quo de alguna manera quebranta el principio de la igualdad jurídica en cuanto permite gravar de manera diferente a algunos tipos de juegos permitidos. El Ministerio Público representado por la doctora Ana Margarita Olaya de Obando es partidario de confirmar la providencia apelada. Observa que ciertamente el legislador al crear el impuesto de juegos permitidos no podría prever la existencia de juegos electrónicos, pero ello no quiere decir que no puedan ser sujetos del gravamen, puesto que el hecho generador está conformado por el término genérico de juegos permitidos aunque la boleta o tiquete es el medio para su determinación y ese medio bien podría ser materia de reglamento en la disposición municipal. Sin embargo, no sucede lo mismo con el elemento del gravamen consistente en la tarifa, que expresamente fue señalada por la ley en el 10% del valor del tiquete o

boleta de apuestas en toda clase de juegos permitidos, elemento que está reiterado en el artículo 228 del Decreto 1333 de 1986 que autoriza a los municipios para organizar la Administración y recaudar esta clase de impuestos, pero "con las tarifas y sobre las bases normativas en vigencia". Por esta razón la tarifa señalada en el acto acusado es diferente a la prevista, por la ley por lo cual está viciado de nulidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA El criterio interpretativo cuya adopción propugna el apelante es compartido por esta Corporación pero en cuanto de él no resulte una abierta trasgresión a la norma interpretada como sucedería en el asunto que se controvierte. Para la Sala es válida la observación de la señora Procuradora Sexta, en el sentido de que el hecho generador señalado en forma genérica sobre los juegos permitidos hace posible incluir los que inventa la técnica como sucede con los modernos juegos electrónicos. Pero siendo la tarifa uno de los elementos esenciales del gravamen y estando ella señalada en forma precisa por la ley de creación (Ley 12 de 1932), no puede desconocerse este mandato a título de interpretación de la ley. Es por ello que la disposición del Concejo Municipal en cuanto determinó tarifas mensuales en una cifra fija y determinada por cada juego resulta contradictoria con la norma creadora del gravamen que está recogida en el artículo 227 del Decreto Ley 1333 de 1986 el cual la señala en el 10% del valor de cada boleta o tiquete de apuestas. En esta forma la Sala complementa las consideraciones expresadas en la providencia del 14 de junio de 1991 adoptadas por el a quo en la providencia

impugnada, reiterando en esta forma el criterio jurisprudencias sobre la materia. No se le escapa a la Sala que evidentemente tanto la técnica como las costumbres introducidas al país han variado sustancialmente las condiciones que tuvo el legislador cuando estableció este gravamen en un momento de emergencia nacional, como fue el conflicto armado con el Perú. Pero precisamente por cuanto al juez le resulta imposible por vía de interpretación transgredir una norma, a quien corresponde actualizarla es al legislador. Y, en este aspecto se observa que en la actualidad los municipios tienen un esquema diferente para obtener recursos mediante los mecanismos previstos en la Ley 10 de 1990 y su Decreto reglamentario 2433 de 1991 a través de la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A., Ecosalud S.A., autorizada para explotar y administrar el monopolio rentístico de todas las modalidades de suerte y azar, en beneficio del sector salud. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 27 de noviembre de 1992 en el juicio No 8054 - 91.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. Jaime Abella Zárate Guillermo Chahín Lizcano Presidente Consuelo Sarria Olcos Delio Gómez Leyva Carlos Alberto Flórez Rojas Secretario