CE-SEC4-EXP1993-N4683

JUEZ - Facultades / ACTIVIDAD JUDICIAL - Criterios Auxiliares / JURISPRUDENCIA Corresponde al juez que ha de decidir sobre las demandas, discurrir sobre las normas vigentes, así como precisar el alcance de las aplicables para la solución de los casos que se le presenten y llenar los vacíos o lagunas que inevitablemente ocurran con frecuencia. El juez es soberano entonces en la valoración de las circunstancias del caso, como de la norma aplicable al mismo, sin que exista obstáculo para que comparta aquellas interpretaciones que sobre una determinada norma y similares circunstancias ha desarrollado la jurisprudencia, y sin que pueda ingerirse que por el hecho de invocar esta jurisprudencia esté violando o desconociendo la ley. Por el contrario es la misma Carta Política la que en su art. 230 da a la jurisprudencia el criterio de auxiliar de la actividad judicial. SUPERINTENDENCIA BANCARIA / POLICIA ADMINISTRATIVA La función de vigilancia y control atribuida por la Constitución Nacional a la Superintendencia Bancaria, es una función de naturaleza administrativa, que se ejerce de manera permanente y en forma interrumpida, a través de diferentes instrumentos entre los cuales están los mecanismos coercitivos y sancionatorios. Por lo que las sanciones que impone la Superintendencia Bancaria al trasgresor de las normas y reglamentos que deben observar las personas cuya actividad tiene por objeto la captación y colocación y recursos del público son esencialmente de naturaleza administrativa y por ello no se ve que el acto acusado (sanción por defecto de colocaciones en préstamos) reviste una conducta penal. Además los campos de aplicación de uno u otro procedimiento

están claramente delimitado por razón de la materia. SANCION PENAL / SANCION ADMINISTRATIVA / ACTIVIDAD FINANCIERA El sentido teleológico de las sanciones es diferente en el campo penal y en el campo administrativo, pues mientras en el primero se persigue castigar una falta, o corregir una conducta antisocial previamente tipificada por la ley, para quien incurra en ella; en el segundo se trata de lograr un objetivo político del Estado, en casos como el que se analiza de orden público económico. Es en pos de ese objetivo que el Estado impone obligaciones administrativas a cargo de quienes ejercen la actividad Financiera y la eficiencia de la gestión exige un pronto cumplimiento y el control de éste requiera de objetividad sin que en manera alguna pueda quedar condicionado a la difícil prueba de los factores subjetivos propios de la conducta humana como son el dolo o la culpa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JAIME ABELLA ZARATE

Santafé de Bogotá, D.C., agosto veintisiete (27) de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 4683

Actor: CORPORACION GRANCOLOMBIANA DE AHORRO Y VIVIENDA

(GRANAHORRAR)

Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la CORPORAClON GRANCOLOMBIANA DE AHORRO Y VIVIENDA "GRANAHORRAR", contra la sentencia del 3 de noviembre de 1992, por medio de la cual el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, denegó las súplicas de la demanda en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la mencionada entidad bancaria contra las Resoluciones Nos. 00391 del 16 de febrero de 1989 y 3708 del 5 de octubre de 1990, mediante las cuales la Superintendencia Bancaria le impuso una sanción pecuniaria por defectos de colocaciones en que incurrió la entidad en el trimestre enero - marzo de 1987. ANTECEDENTES Al revisar los balances consolidados de la CORPORACIÓN GRANCOLOMBIANA DE AHORRO Y VIVIENDA "GRANAHORRAR", correspondientes a los meses de Enero, Febrero y Marzo de 1987, la Superintendencia Bancaria encontró que la entidad vigilada presentaba defecto de colocaciones en préstamos de vivienda inferior a 1.300 UPAC, y sin haber efectuado la inversión sustitutivo, en contravención a la proporción exigida por los artículos 1º del Decreto 128 8 de 1985; 4º del Decreto 1325 de 1983, y 3º del Decreto 888 de 1983, procedió en consecuencia, mediante el oficio DAB 2211 del 13 de julio de 1987 a exigirlas explicaciones del caso. La entidad vigilada mediante la comunicación 33347, presentada el 4 de agosto de 1987, rindió las explicaciones del caso, las que fueron analizadas por la Superintendencia, Bancaria que resolvió sancionar mediante la Resolución # 0391 del 16 de febrero de 1989, a la entidad financiera con multa por valor de $82.278.900.

Contra dicho acto Administrativo la Corporación interpuso el recurso de reposición que fue fallado por la Resolución 3708 del 5 de octubre de 1990, que modificó la resolución recurrida para reducir la multa a $48.730.275 en razón de que el defecto registrado era menor, debido a los desembolsos realizados en el mes de abril para suplir los defectos presentados, conforme lo permitía el artículo 4' del Decreto 1325 de 1983. LA DEMANDA Contra los actos administrativos de imposición de la sanción, la CORPORAClON GRANCOLOMBIANA DE AHORRO Y VIVIENDA "GRANAHORRAR", instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, alegando que la Superintendencia Bancaria violó los artículos 26 de la Constitución Nacional; 14, 43 y 44 de la Ley 153 de 1887; 264 del Código de Procedimiento Penal; 1o, 2', 3', 5', 18, 35,40 y 375 del Código Penal; lo, 2', 3', 4', 12 de la Resolución 15 de 1988 de la Junta Monetaria; 2º y 3º de la Resolución 23 de 1987 de la Junta Monetaria; 6º, 7º, 9º y 11 del Decreto 721 de 1987; 9º de la Ley 2º de 1984: lo de la Ley 95 de 1890; la Circular Externa PD y SD 013 de 1987 de la Superintendencia Bancaria. 1º Cargo. Expone que de acuerdo con el artículo 26 de la Constitución Nacional, en ausencia de un estatuto especial para las contravenciones del derecho financiero,

en materia de imposición de sanciones se deben observar los principios que regulan la pena en el derecho penal, por expreso mandato del artículo 375 y por lo tanto al no aplicarse dichos principios generales en la resolución acusada se configuró además la violación de esta norma, la de los artículos 5º, 18 y 35 del Código Penal. 2º Cargo. Estima que fueron violados el artículo lo de la Ley 95 de 1890 y los artículos 5º , 18 y 40 del Código Penal, cuando la Superintendencia Bancaria impone la multa a toda costa, sin tener en cuenta si la infracción ocurrió, como en su caso, por fuerza mayor o caso fortuito, debido a la baja extraordinaria en los depósitos, que la obligó a utilizar el cupo de crédito del FAVI que consecuencialmente le impidió desembolsar las nuevas colocaciones o efectuar la inversión sustitutivo. 3º Cargo. Acusa el acto administrativo de transgredir los artículos 26 de la Constitución Nacional, 14, 43 y 44 de la Ley 153 de 1887; la 4 de la Resolución 15 de 1988 de la Junta Monetaria y lo, 6', 70 y 11 del Decreto 721 de 1987, en razón de que la Superintendencia Bancaria al imponer las sanciones se apoyó en normas que entonces eran inexistentes. 4º Cargo. Afirma que también incurrió el acto administrativo demandado en violación del literal f del artículo 12 del Decreto 1939 de 1986, porque si los Decretos 1325 de 1983 y 1288 de 1985, en los que se basó la Superintendencia Bancaria, habían

dejado de regir, la expedición de las Resoluciones 0391 de 1989 y 3708 de 1990 no se hizo conforme con la ley. 5º Cargo. La Superintendencia Bancaria al expedir el acto sancionatorio no observó el término señalado por el artículo 9º de la Ley 2º de 1984, norma que por ser posterior a la expedición del Decreto 01 de 1984 era de obligatoria observación. LA SENTENCIA APELADA El tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las súplicas de la demanda al considerar

1. Que no prosperaba el cargo de violación de los artículos 5º , 18, 35 y 375 del Código Penal y 247 del Código de Procedimiento Penal, porque, conforme lo había expuesto la jurisprudencia del Consejo de Estado, las normas y principios del derecho penal no eran aplicables al régimen administrativo sancionatorio y especialmente en relación con las contravenciones de orden público económico.

Cita para el efecto la sentencia del 5 de abril de 1991 proferida en el juicio 3116, por esta Corporación, cuyos apartes transcribe.

2. Que tampoco prosperaba el cargo de violación de los artículos 1º de la Ley 95 de 1890, 5º, 18, 40 y 375 del Código Penal, porque si bien era cierto que en materia de infracciones a las normas que regulan la actividad de las entidades financieras no se tiene en cuenta la culpabilidad, tampoco se descarta la posibilidad de su exoneración, sí se demuestra que se configuró la fuerza mayor o

el caso fortuito. Hechos, que debiendo ser probados, no aparecen demostrados en el proceso.

3. Era improcedente el cargo de violación de los artículos 26 de la Constitución Nacional; 14, 43 y 44 de la Ley 153 de 1887; 1º a 3º del Código Penal; 1º a 4º y 12 de la Resolución 15 de 1988 de la Junta Monetaria y 1º , 6, 7º y 11 del Decreto 721 de 1987, porque la circunstancia de que en el momento de la imposición de la sanción no se encuentran rigiendo las normas invocadas, no conlleva a la prosperidad del cargo, por cuanto lo fundamental es que la norma infringida se encuentre vigente en el momento de la ocurrencia de la irregularidad.

4º Cargo. Con fundamento en el análisis del punto anterior, no dio prosperidad al cargo de violación del artículo 12 del Decreto 1939 de 1986, en cuanto que el demandante, considera que los actos impugnados al apoyarse en los Decretos 1325 de 1983, 1288 de 1985 y Resolución 23 de 1983 de la Junta Monetaria, derogados, no se expidieron conforme con la ley. 5º Cargo. No violó el acto sancionatorio el artículo 9º de la Ley 29 de 1984, porque en manera alguna esta norma derogó el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, norma vigente, por cuanto de una parte ninguna norma legal dispuso en forma explícita su derogatoria, y de otra, no se puede deducir la derogatoria implícita, por cuanto una y otra disposición regulan materias diferentes.

LA APELACIÓN

El apoderado judicial de la actora al apelar la sentencia acusa al Tribunal de:

1. Desinteresarse en forma absoluta por el tema relacionado con la "violación de las normas del Código Penal", con el argumento de la reiteración jurisprudencial sobre la materia, cuando la aplicabilidad o inaplicabilidad de los principios del Código Penal no pueden apoyarse en la tradición jurisprudencias sino en el texto de la ley, por lo que ante el texto claro del artículo 375 del Código Penal ninguna jurisprudencia puede apartarse de lo que él manda. Y si no fuera claro en su letra sí tiene antecedentes que constan en las actas de las comisiones redactoras que determinan su aplicación.

2. Contradecir con las tesis expuestas al despachar los cargos 3º y 4º , los principios relacionados con la vigencia de la ley en el tiempo, la Ley 153 de 1887 y la misma jurisprudencia del Tribunal.

OPOSICIÓN DE LA DEMANDA La apoderada judicial de la Superintendencia Bancaria, al alegar de conclusión, se opone a los argumentos de la actora, porque:

1. Es cierto que por disposición del artículo 230 de la Constitución Nacional, los jueces deben someterse en primer término al imperio de la ley y que la jurisprudencia sólo es un criterio auxiliar de la actividad judicial.

Al consagrar la jurisprudencia como criterio de la actividad judicial, quiso el constituyente dar elementos al juez que le permitieran interpretar la norma aplicable para los casos en que no exista disposición expresa que regule la materia, o cuando habiéndole, ésta sea oscura. Pero, no resulta del texto del

artículo 375 del Código Penal, que ordene expresamente que los preceptos del ordenamiento penal se apliquen en el derecho financiero como lo sugiere la recurrente, pues tal precepto alude exclusivamente "a las materias penales" sin que parte alguna aluda al derecho financiero, y como quiera que no exista disposición expresa que ordene la aplicación de los principios del derecho penal a las contravenciones administrativas, el juzgador y el intérprete deben acudir a los criterios auxiliares previstos en la norma constitucional a fin de establecer si el artículo 375 del Código Penal tiene la extensión que pretende la censura sin fundamento alguno. Expone los métodos de interpretación exegético sistemático y teleológico, para concluir que de ninguna manera puede arribarse a la conclusión del apelante. Destaca que siendo la Superintendencia Bancaria un organismo que hace parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público, las actuaciones que adelanta en desarrollo de las funciones administrativas que le son propias se encuentran reguladas en su integridad por los principios orientadores de las actuaciones administrativas, contenido en la primera parte del Código Contencioso Administrativo, en armonía con lo dispuesto por los artículos 2º y 5º de la Ley 58 de 1982, de cuya aplicación únicamente se excluyen los procedimientos militares o de policía, como con claridad lo expresa el artículo 1º , y lo que es más, en ninguna de las disposiciones se remite a la aplicación de normas concernientes a las otras ramas del derecho. Deduce que la jurisprudencia de los tribunales se ha fundado única y exclusivamente en la ley, y no resulta cierto que se hayan apartado de dichas

normas. De donde colige que aunque el fallo impugnado se respalde en la jurisprudencia, no significa que no tenga sustento en la ley.

2. Los actos demandado fueron expedidos, con invocación de la norma que se encontraba vigente en la época en que se ejecutó la conducta que generó la sanción, actuación que se ciñe perfectamente a los mandatos de nuestro ordenamiento jurídico. Pues todo hecho o acto jurídico en su aspecto formal o material, al igual que sus consecuencias jurídicas y efectos, debe someterse a la ley vigente en tiempo en que él mismo se realizó.

En consecuencia, estando vigentes los Decretos 1325 de 1983 y 1288 de 1985 en el momento de la ocurrencia de los hechos, la Superintendencia Bancaria, actuó conforme a derecho respetando íntegramente el artículo 29 de la Constitución vigente (antes artículo 26 de la Constitución Nacional de 1886). CONSIDERACIONES DE LA SALA Dos son los cuestionamientos hechos a la sentencia apelada por el apoderado judicial de la actora y a ellos se refiere la Sala:

1. El Tribunal se desinteresó absolutamente por el tema relacionado con la violación de las normas del Código Penal y basó la sentencia en la jurisprudencia, desconociendo que ninguna jurisprudencia antigua ni reciente puede aportarse a lo que manda el artículo 375 del Código Penal.

En primer lugar precisa la Sala que corresponde al juez que ha de decidir sobre las demandas, discurrir sobre las normas vigentes, así como precisar el alcance de las aplicables para la solución de los casos que se le presentan y llenar los

vacíos o lagunas que inevitablemente ocurran con frecuencia. El juez es soberano entonces en la valoración de las circunstancias del caso, como de la norma aplicable al mismo, sin que exista obstáculo para que comparta aquellas interpretaciones que sobre una determinada norma y similares circunstancias ha desarrollado la jurisprudencia, y sin que pueda ingerirse que por el hecho de invocar esta jurisprudencia esté violando o desconociendo la ley. Por el contrario, es la misma Carta Política la que en su artículo 230, da a la jurisprudencia el criterio de auxiliar de la actividad judicial. No prospera el cargo de violación del artículo 375 del Código Penal, por falta de aplicación de los artículos 5, 18 y 35 del Código Penal, porque:

1. El artículo 375 del Código Penal determina la aplicación extensiva de las disposiciones contenidas en el libro primero a las materias penales de que tratan otras leyes, siempre que en ellas no se disponga de manera diferente.

La función de vigilancia y control atribuida por la Constitución Nacional a la Superintendencia Bancaria, es una función de naturaleza administrativa, que se ejerce de manera permanente y en forma interrumpida, a través de diferentes instrumentos entre los cuales están los mecanismos coercitivos y sancionatorios. Dentro de este contexto la sanción impuesta por la Superintendencia Bancaria forma parte de los mecanismos administrativos que le otorga la ley, para que mantenga las condiciones propias del sector financiero que le dan características de confianza y seguridad ante los asociados. Por lo que, las sanciones que impone la Superintendencia Bancaria al trasgresor de las normas y reglamentos que deben observar las personas cuya actividad

tiene por objeto la captación y colocación y recursos del público son esencialmente de naturaleza administrativa y por ello no se ve que el acto acusado revista una conducta penal, a la cual por remisión del artículo 375 del Código Penal deban aplicarse los artículos 5º, 18 y 35 ibídem. Además los campos de aplicación de uno u otro ordenamiento están claramente delimitado por razón de la materia en forma expresa por los artículos 36 y 40 del Código de Régimen Político y Municipal, como en el mismo Código Penal artículo 1º y Código Administrativo, artículo 1º .

2. El sentido teleológico de las sanciones, es diferente en el campo penal y en el campo administrativo, pues mientras en el primero se persigue castigar una falta, o corregir una conducta antisocial previamente tipificado por la ley, para quien incurra en ella; en el segundo, se trata de lograr un objetivo político del Estado, en casos como el que se analiza, de orden público económico.

Es en pos de ese objetivo que el Estado impone obligaciones administrativas a cargo de quienes ejercen la actividad financiera y la eficiencia de la gestión exige un pronto cumplimiento y el control de éste requiere de objetividad sin que en manera alguna pueda quedar condicionado a la difícil prueba de los factores subjetivos propios de la conducta humana, como son el dolo o la culpa, menos aún cuando de antemano se sabe que ciertas actividades nunca pueden ser ejercidas por personas naturales, sino por personas morales o jurídicas, como en el caso de la actividad financiera y el manejo del sistema de ahorro de valor constante que sólo puede realizarse a través de las corporaciones de ahorro y vivienda, sin que pueda tener entonces cabida el elemento de culpa,

preterintencionalidad o dolo que consagra el Código Penal para las personas naturales.

3. Si las actuaciones administrativas están expresamente reguladas por el Decreto 01 de 1984, a menos que exista una disposición especial y si este estatuto prevé en su artículo 3º, en materia administrativa, las garantías consagradas por el artículo 26 de la Constitución Nacional (hoy artículo 29). No puede ingerirse que el artículo 375 del Código Penal, deba aplicarse obligatoriamente por extensión al derecho sancionatorio de carácter administrativo financiero por ausencia de normatividad que garantice para las sanciones administrativas el derecho de defensa y el debido proceso.

4. Como lo anota la entidad demandada, no se advierte de las actas de la comisión redactora del Código Penal, que haya sido voluntad del legislador someter a las sanciones administrativas al régimen previsto en este código, desconociendo el elemento prontitud que se requiere para manejar el derecho económico que exigen normas de control y coerción de efectos inmediatos. Por el contrario, de las actas de la propia comisión redactora del Código Penal, se advierte, que la referencia que hace al artículo 375 del Código Penal, se refiere en forma restrictiva a las contravenciones penales, que dada la conducta humana que involucran requiere de su sujeción a los principios y normas establecidas en el Código Penal, pero no a las sanciones administrativas aplicadas a las personas jurídicas por trasgresión a la normatividad propia del sector financiero.

2. Vigencia de la ley en el tiempo.

El cargo expuesto en la demanda de manera principal y fundamento de la

solicitud de suspensión provisional, lo hizo consistir el apoderado de la actora en el hecho de haberse fundamentado la Resolución 0391 del 16 de febrero de 1989, en normas inexistentes al momento de su expedición, violando los principios del nullum crimen sine lege, nule poena sine lege vulnerando así el artículo 26 de la Constitución Nacional. El artículo 26 de la Constitución Nacional de 1886, hoy artículo 29 de la Constitución Nacional vigente, dispone que: "El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. "Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. "En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable..." (Subraya la Sala) Esta disposición claramente ordena que para la imposición de una sanción es requisito imprescindible, que previamente al acto que se imputa, exista una norma que haya definido la conducta infractora, y que al imponer la sanción se observe el debido proceso, es decir consagra el artículo los principios nullun poena sine lege, el debido proceso y la irretroactividad de la ley. En el caso sub - lite, cuando la sociedad actora presentó sus estados financieros correspondientes al primer trimestre de 1987, estaba vigente los Decretos 1325 de 1983, y 1288 de 1985, expedidos por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 120 numeral 14 de la Constitución

Nacional de 1886, mediante los cuales se fijaron los porcentajes mínimos de las nuevas colocaciones que debían mantener las corporaciones de ahorro y vivienda, en préstamos para vivienda de hasta 3000 UPAC, así como el régimen de inversiones supletivas admisibles para tales rangos de colocación. Y estaba vigente la Resolución Nº 23 de 1987 de la Junta Monetaria que fijó los porcentajes mínimos de las nuevas colocaciones que debían mantener las mismas entidades y las inversiones supletorias admisibles. Los Decretos 1325 de 1983 y 1288 de 1985 rigieron hasta el día 31 de diciembre de 1987, fecha en que fueron derogados por el artículo 11 del Decreto 721 de 1987 y la Resolución Nº 23, sólo vino a ser derogada mediante la Resolución 15 del 2 de marzo de 1988 En consecuencia cuando la Corporación cometió el hecho irregular de incurrir en defecto de colocaciones existía la normatividad vigente que aplicó la Superintendencia Bancaria, sin que pueda imputarse por ello trasgresión del artículo 26 de la Constitución Nacional, ni pretender que en razón de que la mencionada reglamentación no estaba vigente cuando se impuso la sanción, el hecho ¡regular no pueda ser sancionado o que se convierta en inexistente, porque tal consecuencia sólo es aplicable en el derecho penal debido a la primacía del principio de la Favorabilidad frente a la irretroactividad de la ley. En consecuencia nos prosperan los cargos que el apelante formula contra la sentencia del primer grado y por lo tanto ésta merece ser confirmada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia proferida del 3 de noviembre de 1992 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el juicio 1162. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen Esta providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha Jaime Abella Zárate Guillermo Chahín Lizcano Presidente De La Sala Consuelo Sarria Olcos Delio Gómez Leyva