CE-SEC4-EXP1993-N4705

PAGO NO SALARIAL / APORTE PARAFISCAL No constituye salario de conformidad con el artículo 128 del C.S.T. las sumas que recibe el trabajador ocasionalmente por mera liberalidad del patrono, ni lo que recibe para desempeñar a cabalidad sus funciones, como son los gastos de representación y los de transporte, ni las prestaciones sociales. Sin que en manera alguna pueda pretenderse que por el hecho de involucrar en la nómina del personal asalariado los pagos por tales conceptos éstos revistan carácter de salario para que sean base de aportes, porque si bien es cierto que el art. 17 de la ley 21 de 1982, para efectos de la liquidación de aportes se refiere a la nómina mensual, entiende por tal la totalidad de los pagos hechos por el concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CONSUELO SARRIA OLCOS

Santa Fe de Bogotá, D.C., siete (7) de junio mil novecientos noventa y tres(1993) Radicación número: 4705

Actor: SEGURIDAD TIFIN LTDA.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESADMINISTRACION DE IMPUESTOS NACIONALES DE CALI FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la Nación contra la sentencia del 18 de diciembre de 1992, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió a súplicas de la demanda

contra los actos de determinación del impuesto de renta y complementarios que por el año gravable de 1986 practicó la Administración de Impuestos Nacionales de Cali a la sociedad SEGURIDAD TIFIN LTDA. NIT 890.307.736.

ANTECEDENTES: La sociedad contribuyente presentó la declaración del impuesto sobre la renta del año de 1986 ante la Administración de Impuestos Nacionales de Cali, el día 6 de julio de 1987.

Mediante auto comisorio 033 del 25 de mayo de 1989 se ordenó visita contable a la sociedad con el fin de verificar el cumplimiento de sus obligaciones fiscales. De conformidad con los resultados de la investigación consignados en el acta de visita la Administración propuso a la sociedad contribuyente la modificación de su liquidación privada como consecuencia de adicionarle ingresos omitidos por $1.006.214, el rechazo de compras por $802.951, de deducciones por $12.574.950 y la imposición de sanción por inexactitud. Dentro de la oportunidad otorgada la sociedad contestó el requerimiento, aceptando la adición de ingresos por servicios en $138.600 y para efectos de las deducciones por $12.521.138, acompañó los certificados de consignación de aportes con el SENA y los certificados del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar sobre amnistía (art. 5º Ley 88 de 1989) y rechazó las demás glosas formuladas. La Administración mediante la liquidación oficial de revisión 00321 del 11 de enero de 1990, le adicionó los ingresos omitidos, y le rechazó los costos y deducciones para determinarle un mayor impuesto por $4.074.349 y sanción por

inexactitud de $619.269. Acto administrativo contra el cual la sociedad recurrió en reconsideración el 2 de abril de 1990, recurso que fue resuelto mediante la Resolución # 013 del 31 de octubre del mismo año con confirmación de la liquidación recurrida.

LA DEMANDA: Acudió la actora en demanda la nulidad y restablecimiento del derecho para acusar el acto administrativo de incurrir en violación del ordenamiento superior contenido en los artículos 26, 27, 28, 89 y 107 del Estatuto Tributario (antes artículos 15, 16, 17 y 45 del Decreto Ley 2053 de 1974); 127, 128 y 130 del Código Sustantivo del Trabajo, ya que los ingresos adicionados estaban incluídos dentro del total de ingresos brutos declarados. Calificó de improcedente el rechazo como deducción de la suma de $11.322.812 por concepto de transporte adicional de armas y equipo, por no ser constitutivo de salario y por ende no poder exigirse sobre él el pago de contribuciones parafiscales, y menos exigirse por la Administración el pago de intereses de mora sobre los mismos a efectos de mantener el rechazo al observar que la contribuyente, aún sin estar obligada, pagó las contribuciones exigidas.

LA SENTENCIA APELADA: El Tribunal del Valle del Cauca, atendidas las pruebas aportadas y practicadas en el proceso, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, confirmando la adición de ingresos por $867.614, atendiendo al dictamen que rindieron los peritos, que claramente demostraba los ingresos totales por servicios, observando

inconsistencia en el denuncio de ingresos menores de $500.000, porque, mientras la actora alega que éstos fueron del orden de $4.049.725, los peritos solo constatan $3.914.077. Aceptó la partida de $11.049.870, al estimar que dichos pagos no eran constitutivos de salario conforme lo preceptuaba el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, y lo destacaban la doctrina y la jurisprudencia.

LA APELACIÓN: El apoderado judicial de la demanda al apelar la sentencia, luego de un recuento de los hechos, reitera que el pago admitido por el Tribunal si constituye salario sujeto a aportes parafiscales y que al no haberse pagado los intereses o presentado acuerdo de pago sobre los mismos, no podían aceptarse. Que además, el dictámen pericial no hace aclaración sobre si dichos pagos se hicieron o no dentro de la nómina.

EL MINISTERIO PÚBLICO: Representado en esta oportunidad por el Procurador Tercero Delegado ante lo Contencioso conceptúa que la sentencia apelada merece confirmarse porque la demanda no ha desvirtuado ni probado contra la afirmación hecha en la demanda en el sentido de la necesidad de facilitar a los trabajadores los medios para transportar las armas y equipos a los lugares donde se presta el servicio de vigilancia privada, objeto de la sociedad, mediante pagos que no constituyen salario, porque los recibe el trabajador para desempeñar a cabalidad sus funciones y no para su propio beneficio o para subvenir a sus necesidades, ni para enriquecer su patrimonio. Y en tales condiciones, tal como lo advierte el aquo la cantidad discutida sí es deducible según las reglas del artículo 107 del

Estatuto Tributario.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: El asunto fundamental en ese proceso no es otro que el relacionado con la prueba acerca de la naturaleza de los pagos efectuados por la actora al personal de trabajadores, con el fin de determinar si éstos a la luz de lo dispuesto en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, constituyen salario, evento en el cual estarían sujetos al pago de aportes parafiscales o sí no lo son de conformidad con el artículo 128 ibídem, caso en el cual no estaría condicionado su reconocimiento fiscal a tal satisfacción. De acuerdo con lo establecido en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo constituye salario todo lo que recibe el trabajador como retribución de sus servicios de manera habitual sea cualquiera la denominación que se le dé y no constituye salario, de conformidad con el artículo 128 ibídem, las sumas que recibe el trabajador ocasionalmente por mera liberalidad del patrono, ni lo que recibe por desempeñar a cabalidad sus funciones, como son los gastos de representación y los de transporte, ni las prestaciones sociales. Sin que en manera pueda pretenderse como lo intenta el apoderado judicial de la demandada que por el hecho de involucrar en la nómina del personal asalariado los pagos por tales conceptos éstos revistan carácter de salario o que sean base de aportes, porque si bien es cierto que el artículo 17 de la Ley 21 de 1983, para efectos de la liquidación de aportes se refiere a la nómina mensual, entiende por tal la totalidad de los pagos hechos por el concepto de los

diferentes elementos integrales del salario en los términos de la ley laboral es decir, de acuerdo con los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo (hoy modificados por los artículos 15 y 16 de la Ley 50 del 28 de diciembre de 1990). Analizadas las pruebas arrimadas al proceso, especialmente el dictamen pericial practicado en la primera instancia, que no fue objetado por la demandada, que tampoco pidió aclaración, se observa que inequívocamente señala que en las sucursales de Pereira y Cal¡ se efectuó un pago adicional a todo el personal que transportaba armas y equipos para el servicio de vigilancia, que se causaba según la distancia desde la oficina al sitio de trabajo, que operaba con el sistema de reintegro de costo de transporte y que aparece contabilizado bajo el código contable 466 - 84 "transporte adicional 1986" oficina de Cal¡ por $6.992.342, de los cuales la suma de $349.334 correspondía a 1985. Indica así mismo que en la cuenta de la regional Pereira - Cartago, "aparece contabilizada la suma de $4.406.862, como puede deducirse de los asientos de los diferentes meses, según libros auxiliares (valores que fueron chequiados contra los comprobantes de contabilidad y libros)" para indicar luego el movimiento débito y crédito de la cuenta, incluído los ajustes por reintegros efectuados por los trabajadores cuando recibieron sumas de demás. Prueba que a juicio de la Sala es suficiente para demostrar que los pagos hechos por transporte no constituían salario y en consecuencia la sentencia del Tribunal que así lo declara merece confirmarse.

Considera conveniente la Sala, recordar a la apoderada de la demandada, que de acuerdo con los artículos 32 y 36 de la Ley 52 de 1977 la determinación de los tributos (entre ellos las contribuciones parafiscales) y la imposición de sanciones debe fundarse en los hechos que aparezcan demostrados en el respectivo expediente por los medios de prueba señalados en la ley tributaria o en el Código de Procedimiento Civil, en cuanto éstas sean compatibles con aquellas, sin que pueda desconocerse la presunción de veracidad de la declaración tributaria señalada por el artículo 36 de la Ley 52 de 1977 (hoy art. 746 del Estatuto Tributario) para desplazar injustamente la carga de la prueba y menos aún, que pueda el funcionario administrativo bajo tal modalidad presumir la existencia de hechos generadores de tributos o de contribuciones parafiscales. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1) CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 18 de diciembre de 1992 en el juicio 17.304. 2)RECONOCESE al doctor Carlos Alberto Castilla Murillo como apoderado de la demandada a términos del poder que obra a folio 185 del cuaderno principal. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha. Jaime Abella Zarate Delio Gómez Leyva Presidente De La Sala Guillermo Chahin Lizcano Consuelo Sarria Olcos Jorge A. Torrado Secretario