CE-SEC4-EXP1993-N4732

DIVIDENDO / COSTO / RENTA PRESUNTIVA En cuanto al castigo a los dividendos recibidos (que se determinan por aparte de la renta presuntiva) con unos intereses que se afirma tuvieron relación directa de causalidad para la obtención de las respectivas acciones se tiene que lo que se deduce del contrato de fiducia respectivo, no es la causación de intereses por préstamos para adquirir las acciones sino al contrario, intereses causados por dineros recibidos anticipadamente a su venta que si bien es cierto podían ser cubiertos con los dividendos recibidos, el principal recibido engrosaba las arcas comunes de la compañía convirtiéndose así su costo Financiero en un gasto que afectaba el total de los ingresos y no solo el de los dividendos. En consecuencia no fue demostrada la causación directa del gasto con el ingreso por dividendos. LIQUlDACION DE SOCIEDAD - Aprobación / PERDIDA OCASIONAL Sobre la pérdida ocasional propuesta, originada por la diferencia entre lo que dice haber recibido con motivo de la liquidación social y el valor invertido en la compra de cuotas sociales se tiene que el art. 22 lit. Ley 52 de 1977 enseña que el año gravable o fiscal concluye en el caso de las sociedades vigiladas por el Estado "en la fecha en que se efectúe la aprobación de las respectivas actas de liquidación". Sobre el particular la Sección Primera de esta Corporación ha precisado que: “la aprobación que la Superintendencia de Sociedades debe darle a la liquidación de una sociedad sometida a su vigilancia no es automática, porque de ser así resultaría inútil la norma" contenida en el art. 279 del Código de Comercio que le atribuye a la Superintendencia la facultad de aprobar la solicitud de los

liquidadores.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JAIME ABELLA ZARATE

Santa Fe de Bogotá, D.C, veintiséis (26) de noviembre de mil novecientos noventa y tres (1993).

Radicación número: 4732

Actor: GESTIONAR S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Decide la Sala el recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, proferida el 27 de noviembre de 1992 por medio de la cual dicha Corporación confirmó los actos administrativos contenidos en la Liquidación Oficial de Revisión 0045 de abril 21 de 1989 y en la Resolución 0043 de abril de 1990, correspondientes a la determinación del impuesto de renta y complementarios del período fiscal de 1985.

ANTECEDENTES La Administración, por medio de Liquidación Oficial 0045 de abril de 1989 y posteriormente por medio de Resolución 0043 de abril de 1990 que confirmó la anterior liquidación, hizo una adición a los ingresos netos en el cálculo de renta presuntiva y desconoció como deducción de la ganancia ocasional la pérdida ocasional que sufrió la compañía al entrar en liquidación la Constructora Olcasa Ltda., en la cual se habían invertido $140'000.000 y se recuperaron únicamente $10.000.000.

DEMANDA Disposiciones violadas: - Estatuto Tributario artículos 683, 742 y 746 - Ley 9a. de 1983 artículo 98

• Decreto 353 de 1984 artículo 4° - Ley 52 de 1977 artículo 22 - Ley 20 de 1979 artículo 6° Consideró el actor que lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley 9a. De 1983 debe aplicarse en concordancia con el Decreto Reglamentario 353 de 1984 artículos 3 y 4, que si bien establecen que en los casos en que el contribuyente determine su renta líquida por el sistema de renta presuntiva, deberá adicionar a dicha renta el valor de los dividendos que le sean abonados, pagados o abonados en cuenta en el correspondiente ejercicio gravable, también establecen que estas partidas estarán previamente afectadas por los costos y deducciones imputables a ellas, como son los intereses pagados a entidades crediticias sobre las obligaciones contraídas con el objeto de adquirir las acciones.

GESTIONAR S.A. invirtió en la compañía Olcasa Ltda. la suma de $140'000.000, que la hizo propietaria de 10.000 acciones de dicha compañía, con un valor unitario nominal de $1.000 y con un valor unitario comercial de $14.000. A pesar de que se aportaron todas las pruebas que acreditaban la veracidad de este punto, sostiene el actor, la Administración consideró como invertida únicamente la suma de $ 10'000.000. Dentro del período gravable de 1985 la compañía Olcasa Ltda. entró en liquidación y sólo fue reconocido en favor de GESTIONAR S.A. el valor nominal del aporte, causándole de esta forma a GESTIONAR S.A. una pérdida de $130'000.000. Sobre este punto adujo el actor

que si bien es posible de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 20 de 1979 artículo 6o, que se configuren ganancias ocasionales en la liquidación de una sociedad, a contrario sensu, se puede decir que cuando hay una diferencia por defecto, entre el capital aportado e invertido y el repartido, se produce una pérdida que puede ser deducida de las ganancias ocasionales obtenidas. En opinión del actor, la sociedad cumplió con los requisitos exigidos por la ley para solicitar la pérdida, teniendo en cuenta que la compañía en la cual se invirtió tenía más de dos años de constituida y la inversión se había realizado en junio 19 de 1981. Con relación al requisito de la liquidación, dijo que la sociedad Olcasa Ltda. en la cual se realizó la inversión, para efectos fiscales estaba liquidada y lo prueba con la copia auténtica del Acta de liquidación de fecha agosto 15 de 1985, que afirma haber sido aprobada por la Superintendencia de Sociedades, con lo cual se cumplió el requisito exigido por la Ley 52 de 1977 artículo 22. Consideró el actor que la Administración está violando la ley al crear una institución fiscal que no existe denominada "pérdida fiscal de capital", por cuanto las pérdidas y ganancias ocasionales están definidas por ley. CONTESTACION DE LA DEMANDA En primer término aclaró el apoderado de la Nación que, sí se le dió aplicación al Decreto 353 de 1984 cuando al establecer la renta líquida presuntiva, se tuvieron en cuenta las deducciones comunes a los ingresos, ya que éstos, los ingresos, fueron afectados mediante el resultado obtenido de multiplicar el monto de las

deducciones comunes, por el porcentaje que representan los dividendos dentro de los ingresos netos totales de la sociedad. En segundo término y teniendo en cuenta que el valor de cada cuota era de $1.000 y se adquirieron 10.000, el valor del aporte en opinión de la parte fue de $10’000.000, a pesar de lo realmente pagado haya sido $140'000.000. En consecuencia al dársele aplicación al artículo 6o. de la Ley 20 de 1979, solo resultaron deducibles $10’000.000, que correspondían al capital aportado o invertido, diferente del capital pagado. Consideró que la pérdida ocasional por $130'000.000, no es deducible por provenir ésta del mayor valor pagado en la adquisición de los derechos sociales, lo cual constituye una pérdida de capital no deducible. De otra parte, la sociedad Constructora Olcasa Ltda. a 31 de diciembre de 1985, tanto para efectos comerciales como fiscales, no se encontraba liquidada, simplemente en estado de disolución, en consecuencia no se dio cumplimiento a lo preceptuado por el artículo 22 literal b) de la Ley 52 de 1977. Basó esta afirmación en el hecho que la Superintendencia de Sociedades mediante Oficio 28165 de octubre 1o de 1985 estableció como requisito para acceder a la solicitud del contribuyente, que se le presentara copia de la Escritura Pública en la cual se protocolizara el Acta de la cuenta final de liquidación, las diligencias de inventario de los bienes sociales y los demás documentos exigidos por la ley y por esta razón, argumentó la parte, no podía haber distribución de pérdidas o ganancias.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal denegó las súplicas de la demanda argumentando que se debió dar aplicación al artículo 17 de la Ley 9a. de 1983, que establece que a la renta presuntiva determinada se le adicionará lo recibido por dividendos, sin depuración alguna; los artículos 3 y 4 del Decreto 353 de 1984 no pueden aplicarse por cuanto exceden la norma reglamentada. No fue acogido el argumento con base en el cual, GESTIONAR S.A. dedujo como pérdida ocasional la suma de $130'000.000. por cuanto la sociedad Olcasa Ltda. no cumplió con el proceso legal para su liquidación, no pudiendo por lo tanto repartir en 1985 ganancias o pérdidas.

APELACION: Argumentó el actor que, si bien es cierto, el numeral 1o del artículo 3o del Decreto 353 de 1984 fue anulado se deben tener en cuenta dos cosas: a) Dicha nulidad es posterior a la presentación de la declaración de renta de la sociedad, en consecuencia no pudo tenerla en cuenta; b) El literal a) del numeral 3o del artículo 4o del citado decreto, no fue anulado y en él se establece que el valor de la renta presuntiva se obtendrá sumando, entre otros, el valor de los dividendos mencionados en el numeral 1o, previamente afectados con los costos y deducciones imputables a ellos.

Se ratificó el actor en lo referente a la desestimación que a su juicio dejó de hacer la Administración, al hacer distinción entre el capital aportado e invertido, porque cuando la ley no distingue no le es dable hacerlo al intérprete.

En cuanto a la liquidación, consideró el recurrente que existe norma especial: Ley 52 de 1977 artículo 22 literal b), la cual fue cumplida a cabalidad al estar autorizada la liquidación por la Superintendencia de Sociedades.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1° COSTOS IMPUTABLES A LOS DIVIDENDOS: Se ha centrado la discusión en la improcedencia del castigo a los dividendos recibidos (que se determinan por aparte de la renta presuntiva) con unos intereses que la actora afirma que tuvieron relación directa de causalidad para la obtención de las respectivas acciones (Dividendos recibidos $12.246.421 costos y gastos imputables $47.996.335).

En la apelación se insiste en que el contrato de fiducia que se presentó con la demanda respalda esta petición. No acepta la Sala el argumento del actor por lo siguiente: analizado el contrato de fiducia (fl.182) se establece que el encargo fiduciario convenido con el Banco Cafetero entre varias dueñas de acciones del Banco de Bogotá, entre ellas la demandante con 2’419.625 acciones consistió primordialmente en vender las acciones entregadas y según normas de la Junta Monetaria (Res.42/ 83) el fiduciario podía entregar anticipas a los fideicomitentes, sobre los que se pactó un interés del 18% anual y unos mecanismos de pago por estar supeditado al pago de los dividendos de las acciones entregadas. Entonces, lo que se deduce de este documento no es la causación de intereses por préstamos para adquirir las acciones sino al contrario, intereses causados por dineros recibidos anticipadamente a su venta que si bien es cierto podían ser

cubiertos en primer lugar con los dividendos recibidos, el principal recibido por anticipo, engrosaba las arcas comunes de la compañía convirtiéndose así su costo financiero en un gasto que afectaba el total de los ingresos y no sólo el de los dividendos. En consecuencia, no fue demostrada la causación directa del gasto con el ingreso por dividendos, luego según las reglas vigentes no podían descontarse de los dividendos recibidos menos aún cuando no mostraban una proporción normal, puesto que los superaban ampliamente. No prospera el cargo. 2° LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD No se ha puesto en duda por la parte demandada la pérdida ocasional propuesta por la actora, como originada por la diferencia entre lo que dice haber recibido en 1985 con motivo de la liquidación social y el valor invertido en la compra de cuotas sociales. El planteamiento de que así como el valor recibido en tales casos genera ganancia ocasional (art.6o Ley 20 de 1979), la situación inversa de que genera pérdidas que se absorben sólo con utilidades del mismo género, no ha sido cuestionado por la Administración. La controversia ha radicado únicamente en el aspecto probatorio de la fecha de la liquidación social, pues para la Administración la circunstancia de que la Superintendencia de Sociedades no aprobó la liquidación en octubre de 1985 (Oficio 28185 fl. 169) y de que aún en, el mes de marzo de 1989 la sociedad no se había liquidado aunque estaba disuelta, según lo certificó la Cámara de Comercio, confirman las razones que tuvo la oficina liquidadora para rechazar la

pérdida solicitada. De esta opinión fue también el Fiscal Sexto ante el Tribunal. En la segunda instancia no hay pruebas nuevas y la actora insiste en que el presupuesto del artículo 43 del Decreto 2053 de 1974 numeral 1 no distingue entre capital aportado o invertido y la norma especial del literal b) del artículo 22 de la Ley 52 de 1977 permite concluir que se cumplieron los trámites de la liquidación social. La norma invocada (art. 22 literal b) Ley 52 de 1977) enseña que el año gravable o fiscal concluye en el caso de las sociedades vigiladas por el Estado “en la fecha en que se efectúe la aprobación de las respectivas actas de liquidación". Sobre este particular la Sección Primera de esta Corporación en sentencia del 8 de abril de 1983 (Exp.3924, ponente: Dr. Jacobo Pérez E. ) precisó que "la aprobación que la Superintendencia de Sociedades debe darle a la liquidación de una sociedad sometida a su vigilancia no es automática, porque de ser así resultaría inútil la norma" contenida en el artículo 279 del Código de Comercio que le atribuye a la Superintendencia la facultad de aprobar la solicitud de los liquidadores. Según Oficio 28165 de octubre 1o de 1985 del Primer Delegado de la, Superintendencia (fl.169), aunque la cuenta contenida en el Acta de Junta de socios de agosto 15 de 1985, no dio lugar a observaciones Jurídicas ni contables, quedó pendiente su aprobación con base en la copia de la escritura para dar cumplimiento al artículo 247 inciso 31 del Código de Comercio diligencia que al

parecer, hasta la fecha no ha cumplido la sociedad pues según constató la Oficina Liquidadora en marzo de 1989, en los registros de la Cámara de Comercio, continuaba en estado de disolución sin haberse liquidado. En el oficio invocado como prueba, la Superintendencia informa que no tiene objeción al Acta de liquidación pero que para acceder a la aprobación solicitada era necesario allegar la copia de la Escritura de protocolización de que trata el inciso 3o del artículo 247 del Código de Comercio. Todo indica que no se completó este requisito y en consecuencia quedó pendiente la aprobación por parte dela Superintendencia y esa es la razón para no dar por cumplido el presupuesto que consagra la norma invocada por la misma demandante (lit. b) artículo 22 de la Ley 52 de 1977). Como los argumentos expuestos por el apelante son los mismos ya desvirtuados y no hay modificación del aspecto probatorio, es del caso mantener el fallo del aquo. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia apelada que dictó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 27 de noviembre de 1992 en este negocio. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. Jaime Abella Zárate Delio Gómez Leyva Presidente Guillermo Chahín Lizcano Consuelo Sarria Olcos (Ausente) Carlos Alberto Flórez Rojas Secretario