CE-SEC4-EXP1993-N4762

ENTIDAD DESCENTRALIZADA INDIRECTA La sociedad entre entidades públicas, entidad descentralizada indirecta, es una persona jurídica creada bajo la forma de sociedad comercial, con participación exclusiva de entidades públicas para desarrollar actividades de naturaleza industrial o comercial, sujeta al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado. La naturaleza de las funciones que desempeña, no son de aquellas que son tradicionalmente propias y exclusivas del Estado, sino que corresponden a actividades que pueden desarrollar los particulares y que consisten en la prestación de servicios públicos, como en efecto sucede con aquellos servicios a la comunidad, que permiten obtener una rentabilidad para quien los ejecuta, tales como el transporte público, los servicios de aseo, correo, vigilancia, etc. EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / SUJETO PASIVO / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO La Ley 14 de 1983 reguló íntegramente en materia del impuesto de industria y comercio, todo lo relacionado con el hecho generador, los sujetos pasivos, las exenciones y las prohibiciones a los municipios de gravar con el impuesto determinadas actividades. De tal suerte que si el impuesto recae sobre todas las actividades industriales, comerciales y de servicios, y si la ley señala en su artículo 32, como sujetos pasivos del impuesto a las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho que realicen tales actividades, sin hacer ninguna salvedad en razón a la naturaleza jurídica del ente que las realiza, no puede concluirse que las empresas industriales o comerciales no están gravadas con el impuesto.

SERVICIO DE ENERGIA ELECTRICA / ACTIVIDAD GRAVADA / IMPUESTO DE

INDUSTRIA Y COMERCIO El artículo 39 de la Ley 14 de 1983, no establece ninguna prohibición que impida a los municipios gravar con el impuesto el suministro de energía eléctrica, pues no mantuvo la prohibición de gravar en cualquier forma, las canalizaciones primarias, las redes de distribución aéreas o subterráneas que atravesaran por su territorio, etc. que consagraba el artículo 6º de la Ley 99 de 1945, ni tampoco se contempló restricción semejante en el Capítulo IV del Decreto 1333 de 1986, contentivo de las prohibiciones a los municipios. Si el legislador de 1983 hubiera querido mantener la prohibición contenida en el artículo 6º de la Ley 99 de 1945, lo habría contemplado de manera clara e inequívoca al igual que lo hizo con las contenidas en las Leyes 26 de 1904 y 29 de 1963 y en el artículo 169 del Decreto 444 de 1967.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CONSUELO SARRIA OLCOS

Santafé de Bogotá, D.C., Treinta (30) de julio de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 4762

Actor: ELECTRIFICADORA DE LA GUAJIRA S.A.

Demandado: MUNICIPIO DE RIOHACHA FALLO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la actora contra la sentencia del 1° de febrero de 1993, mediante la cual el Tribunal Administrativo de la Guajira denegó las súplicas de la demanda en el

juicio de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la sociedad ELECTRIFICADORA DE LA GUAJIRA S.A., contra los actos administrativos que le determinaron el impuesto de industria y comercio para los años gravables de 1983 a 1988. ANTECEDENTES Mediante la Resolución N° 029, expedida el 12 de julio de 1988, el municipio de Riohacha a través de su secretaría de Hacienda aforó a la ELECTRIFICADORA DE LA GUAJIRA S.A., para las vigencias fiscales comprendidas entre los años de 1983 a 1988, por concepto de impuesto de industria y comercio al considerarla sujeto pasivo de dicho gravamen. Contra dicho acto administrativo la sociedad recurrió en reposición, alegando de una parte su carácter de entidad descentralizada indirecta vinculada al Ministerio de Minas y Energía, encargada de prestar un servicio público no sujeto al pago del gravamen de industria y comercio, y de otra, inexistencia de tarifa apropiada para la liquidación del gravamen. El recurso fue fallado por el Secretario de Hacienda Municipal mediante la Resolución No 039 del 12 de septiembre de 1988, que confirmó el acto acusado y concedió el recurso de apelación. El Alcalde Mayor de Riohacha, mediante la Resolución N° 360 del 15 de septiembre de 1988 falló la apelación confirmando la Resolución de aforo N° 029 de julio 12 de 1988. LA DEMANDA Acudió la ELECTRIFICADORA DE LA GUAJIRA S.A. en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de la Guajira,

alegando no estar sujeta al pago del impuesto de industria y comercio porque por una parte, la Ley 14 de 1983 no incluyó dentro de los servicios gravados el de suministro de energía eléctrica, y por la otra, éste es un servicio público, según lo señala el Decreto 753 de 1956 y que su régimen era el del derecho público. Invocó como normas transgredidas por el acto administrativo, los artículos 32, 34, 35 y 36 de la Ley 14 de 1983 y 96 del Decreto 1333 de 1986. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de la Guajira, en sentencia del 1 de febrero de 1993, denegó las súplicas de la demanda al estimar con fundamento en el concepto expuesto por el Ministerio Público ante ese Tribunal, que asistía razón a la administración municipal al considerar a la ELECTRIFICADORA DE LA GUAJIRA S.A. como sujeto pasivo del tributo sobre los ingresos provenientes de la prestación del servicio de energía eléctrica, actividad que no estaba exencionada del tributo expresamente ni en la Ley 14 de 1983, ni el Código de Régimen Municipal (Decreto 1333 de 1986), sin que fuera posible extenderle la exención señalada en la ley para la Caja de Crédito Agrario y la Financiera Eléctrica Nacional, porque las excepciones son taxativas y se aplican en forma restrictiva y jamás por analogía. LA APELACIÓN El apoderado judicial de la ELECTRIFICADORA DE LA GUAJIRA S.A. apela la sentencia al no compartir la decisión errónea del a quo, pues se basó en el

parágrafo del artículo 208 del Decreto 1333 de 1986, que hace parte de un artículo cuyo enunciado se refiere a las corporaciones de ahorro y vivienda, al igual que a las demás entidades financieras como sujeto del gravamen de industria y comercio pero no de manera general a todos los contribuyentes. De manera que, como la Caja de Crédito Agrario y la Financiera Eléctrica Nacional son entidades financieras, lo que quiso el legislador y así lo dejó plasmado en la norma, fue excepcionar a dichas entidades, mas no como las únicas entidades de todas las existentes, sino en tanto son entidades que prestan el financiamiento para servicios públicos. Alega que tampoco es cierto que el articulo 6° de la Ley 99 de 1945, modificarlo del artículo 17 de la Ley 126 de 1938 haya sido derogado por el artículo 90 de la Ley 14 de 1983, porque en primer lugar, no fue derogado expresamente y en segundo lugar, no se dan los supuestos exigidos por la ley para considerarlo tácitamente derogado, pues no existe incompatibilidad entre el artículo 6° de la Ley 99 de 1945 y el 90 de la Ley 14 de 1983, particularmente porque esta última reglamentación no es especial en lo pertinente al suministro de luz y fuerza eléctrica a los municipios, materia que regula la Ley 126 de 1938, y tampoco la Ley 14 de 1983, reguló esta materia, pues no existe disposición alguna en la que aparezca como materia imponible u objeto del gravamen el suministro o venta de

energía, ni que consagre como sujeto pasivo a las empresas del Estado que presten ese servicio público. Estima que el servicio público fundamental del suministro de energía eléctrica, definido por la Ley 126 de 1983 y el Decreto 753 de 1956 y más recientemente por el artículo 96 del Decreto 1333 de 1986 tiene como régimen jurídico aplicable el del derecho público, sea que lo preste el Estado o una entidad jurídica de segundo orden, y que por ello el Consejo de Estado, en sentencia de julio 1° de 1988 dentro del expediente 0213 anuló un acuerdo por medio del cual el Concejo de Fómeque (Cundinamarca) gravó con el impuesto de industria y comercio a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. Reitera por último, que la actora es una entidad descentralizada indirecta del orden nacional, situación que sujeta a la ELECTRIFICADORA DE LA GUAJIRA S.A. al interés de las entidades territoriales, de manera que, cuando el municipio de Riohacha produjo los actos demandados lo que hizo fue afectar sus propios intereses (artículo 96 Decreto 1333 de 1986), por cuanto es su deber cooperar con el establecimiento, desarrollo y financiamiento del servicio público de energía, objeto que está lejos de lograrse con los gravámenes que impuso. Y además como socio que es el municipio de Riohacha de la ELECTRIFICADORA DE LA GUAJIRA S.A., fundió en sí misma la condición de sujeto pasivo y activo, lo que lo llevó a excederse y a transgredir la normatividad de la Ley 14 de 1983.

Pide se revoque la sentencia y se acceda a las súplicas de la demanda. EL MINISTERIO PUBLICO Representado en esta oportunidad por la procuradora sexta delegada ante la Corporación pide la confirmación de la sentencia apelada, al considerar en primer término que la Ley 14 de 1983, encaminada a fortalecer los fiscos de las entidades territoriales, dentro de su ordenamiento jurídico contiene no sólo la reestructuración y regulación de los diferentes tributos, sino la reorganización del impuesto de industria y comercio, gravando con éste no a las personas naturales o jurídicas sino a las actividades de industria, comercio y de servicios por ellas ejercidas. Aún cuando a facultad impositiva para los Concejos Municipales está consagrada en la Constitución Nacional, en su ejercicio, éstos deben ceñirse a los lineamientos constitucionales y legales, de suerte que así como la creación de un gravamen local debe estar autorizado en la ley, también la facultad de otorgar exenciones está restringida por las condiciones que igualmente ella prevea, tal como se observa del mandato contenido en el artículo 48 de la misma Ley 14 de 1983. Y, que de conformidad con los Acuerdos Municipales expedidos sobre el gravamen no aparece que a la actora se le hubiere dispensado exención al respecto, pues no invoca norma alguna de ese rango que fundamenta su pretensión. Tampoco encuentra que de los artículos 43 y 39 de la Ley 14 de 1983 resulte para la actora el beneficio de exención, ni que del texto de la ley aparezca manifiesto el espíritu de mantener la prohibición establecida por el artículo 6 de la Ley 99 de

1945, para acusar de ilegales los actos administrativos.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La naturaleza de la actora y régimen jurídico aplicable.

Obra, en el expediente (fls. 14 a 29) copia de la escritura pública N° 769 de la Notaría Única del Circuito de Riohacha y el certificado expedido por la Cámara de Comercio de la misma localidad que indican que la actora se constituyó como una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, bajo la forma de sociedad anónima, clasificada como entidad descentralizada indirecta, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, sometida al régimen jurídico previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado. Consta así mismo que sus socios son: La Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica, el departamento de la Guajira y los municipios de Riohacha, San Juan, Fonseca, Villanueva y Barrancas. Es decir, se trata de una sociedad entre entidades públicas, entidad descentralizada indirecta, que según los términos del artículo 4° del Decreto 130 de 1976, es una persona jurídica creada bajo la forma de sociedad comercial, con participación exclusiva de entidades públicas, para desarrollar actividades de naturaleza industrial o comercial, sujeta al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado, como lo señalan expresamente sus estatutos. La naturaleza de las funciones que desempeña, no son de aquellas que son tradicionalmente propias y exclusivas del Estado, sino que corresponden a actividades que pueden desarrollar los particulares y que consisten en la prestación de servicios públicos, como en efecto sucede con aquellos servicios a

la comunidad, que permiten obtener una rentabilidad para quien los ejecuta, tales como el transporte público, los servicios de aseo, correo, vigilancia, etc. Su régimen jurídico, contrariamente a lo alegado por el apoderado de la actora, no es el de derecho público, sino el de derecho privado, como claramente lo enseña el artículo 6 del Decreto 1050 de 1968, que dispone: "De las empresas industriales y comerciales del Estado. Son organismos creados por la ley, o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley..." (Subraya la Sala). En consecuencia, no procede la aplicación de las normas de derecho público a la ELECTRIFICADORA DE LA GUAJIRA S.A., y en cuanto a las exenciones y privilegios otorgados por la ley a los establecimientos públicos, no le son aplicables, de conformidad con el artículo 43 del Decreto 3130 de 1968, según el cual, las empresas industriales y comerciales tienen las prerrogativas y beneficios que les reconocen las leyes, y las normas que regulan el impuesto de industria y comercio no establecen ninguna exención para dichas entidades.

2. Sujeción al gravamen de industria y comercio.

Estima la Sala que la Ley 14 de 1983, se reguló íntegramente en materia del impuesto de industria y comercio, todo lo relacionado con el hecho generador, los sujetos pasivos, las exenciones y las prohibiciones a los municipios de gravar con el impuesto determinadas actividades. De tal suerte que si el impuesto recae sobre todas las actividades industriales, comerciales y de servicios, y si la ley

señala en su artículo 32, como sujetos pasivos del impuesto a las personas naturales, jurídicas, o sociedades de hecho que realicen tales actividades, sin hacer ninguna salvedad en razón de la naturaleza jurídica del ente que las realiza, no puede concluirse que las empresas industriales o comerciales no están gravadas con el impuesto. Tampoco puede establecerse tal conclusión del hecho de que la Ley 14 de 1983, en sus artículos 34, 35 y 36 no haya señalado expresamente dentro de las actividades gravadas el suministro de energía eléctrica, pues dichos artículos no las establecen de manera taxativa sino simplemente enunciativa, como claramente se deduce del artículo 36 de la Ley 14 cuando dice: "Son actividades de servicios las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades... " (Subraya la Sala). Así mismo, el artículo 39 de la Ley 14 de 1983, no establece ninguna prohibición que impida a los municipios gravar con el impuesto el suministro de energía eléctrica, pues no mantuvo la prohibición de gravar en cualquier forma, las canalizaciones primarias, las redes de distribución aéreas o subterráneas que atravesaran por su territorio, etc., que consagraba el artículo 6° de la Ley 99 de 1945, ni tampoco se contempló restricción semejante en el capítulo IV del Decreto 1333 de 1986, contentivo de las prohibiciones a los municipios. Si el legislador de 1983 hubiera querido mantener la prohibición contenida en el artículo 6º de la Ley 99 de 1945, lo habría contemplado de manera clara e

inequívoca al igual que lo hizo con las contenidas en las Leyes 26 de 1904 y 29 de 1963, y en el artículo 169 del Decreto 444 de 1967 consagradas expresamente en el artículo 139 de la Ley 14, codificado en el artículo 259 del Decreto 1333 de 1986. Si alguna duda quedare sobre la derogatoria de la prohibición contenida en al artículo 6º de la Ley 99 de 1945, norma en la cual la actora fundamenta su no sujeción al impuesto de industria y comercio, al no haber quedado consignada ésta expresamente en el Código de Régimen Municipal, debe estimarse insubsistente a términos del artículo 385 que dispone: "Conforme a lo dispuesto en el artículo 76, literal b) de la Ley 11 de 1986, están derogadas las normas de carácter legal sobre organización y funcionamiento de la administración municipal no codificadas en este estatuto". En consecuencia, si los actos administrativos acusados al imponer el tributo tuvieron fundamento legal en la Ley 14 de 1983, que reguló íntegramente la materia relacionada con el gravamen de industria y comercio, no encuentra la Sala razón legal que permita la revocatoria de la sentencia de primer grado y por lo tanto ésta habrá de confirmarse. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia proferida el 1° de febrero de 1993 por el Tribunal Administrativo de la Guajira en el juicio N° 47. Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y Devuélvase al Tribunal de Origen

Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada en la Sesión de la fecha Jaime Abella Zárate Guillermo Chahín Lizcano Presidente De La Sala Delio Gómez Leyva Consuelo Sarria Olcos