CE-SEC4-EXP1993-N4825

INTERVENCIONISMO ESTATAL / SECTOR FINANCIERO - Intervencionismo / SUPERINTENDENCIA BANCARIA La atribución intervencionista en cabeza del Gobierno (desaparecida de la actual Constitución) difería de aquella por medio de la cual, y con sujeción a la ley, ejercía la inspección necesaria sobre los establecimientos de crédito (arts. 120 ord. 15 de la C.N. de 1886, hoy dispuesta en el art. 189 num. 24 C.N. de 1991) función policiva que debía sujetarse a la forma en que la ley, los decretos con fuerza de ley y los reglamentos autónomos consagraban su ejercicio, por ejemplo, determinando límites a la actividad de intermediación, las obligaciones a cargo de los intermediarios, así como las sanciones procedentes. Obviamente no puede el Presidente ejercer directamente tal atribución por lo cual la ley creó un órgano policivo, de índole técnica a cuya cabeza se halla un agente del Presidente, la Superintendencia Bancaria.

INTERVENCIONISMO ESTATAL / POLICIA ADMINISTRATIVA.

El Estado siempre adopta una actitud ante el sector privado, en general y ante el sector Financiero en particular, la cual va desde la simple vigilancia policiva, ajena a la actividad de los particulares, pero que implica la existencia de unos límites insuperables por los intervinientes en el sistema Financiero, hasta la intervención en su sentido más amplio como es la participación directa, a través de entidades oficiales aún a través de Entidades oficiales y aun a través de un dirigismo absoluto del sector. La decisión respecto a qué grado de intervencionismo se

desea, corresponde al Constituyente, el cual plasma en la Carta Política la amplitud de la esfera pública en frente a la esfera privada, y los mecanismos por los cuales se permite la intervención del Estado en los asuntos privados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: DELIO GOMEZ LEYVA

Santa Fe de Bogotá, D.C., once (11) de octubre de mil novecientos noventa y tres (1993).

Radicación número: 4825

Actor: CORPORACION DE AHORRO Y VIVIENDA (AHORRAMAS)

Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA FALLO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación incoado por la entidad demandante contra la sentenciada 4 de febrero de 1993, que confirmó la legalidad de los actos acusados y como tal negó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES: 1.- La demanda: Solicita la Corporación demandante, que a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se declare la nulidad de la actuación administrativa comprendida por las resoluciones No. 2511 de 18 de julio de 1988 y 3168 de 12 de septiembre de 1988 expedidas por la Superintendencia Bancaria, por medio de los cuales se impuso una multa por valor total de $5.569.575.60, a favor del tesoro nacional, por haber excedido durante los meses de noviembre de 1986 y junio y julio de 1987, el limite previsto para el encaje legal.

Normas violadas y concepto de la violación: Artículos 2o. y 36 del Código Contencioso Administrativo y 3o. del Decreto 1939

de 1986. El argumento central de la violación y que hace relación con las normas superiores consiste en que la Superintendencia Bancaria adopta decisiones como las acusadas, que son ejercicio de la intervención estatal en la economía, poder que proviene desde el acto legislativo No. 1 de 1968, no puede ejercer el poder represivo o punitivo que caracteriza la función de policía administrativa, porque el poder de intervención es por naturaleza una facultad discrecional, no obligado y tiene como horizonte alcanzar los fines desarrollistas o justicieros de tal intervención que no son otros que los que señala el artículo 1o del Decreto 1939 de 1986. 2.- Oposición a la demanda: Reclama la Administración la confirmación de la legalidad de los actos acusados porque es evidente la confusión en que incurre el mandatario del actor, pues apartándose de su planteamiento inicial olvida que la facultad del ordinal 14 del artículo 120 de la Constitución Nacional de 1886, es una atribución constitucional propia del Presidente de la República, no compartida ni ejercida a través de la Superintendencia Bancaria como si sucede en el caso de la función contemplada en el artículo 120 numeral 15. Que la Superintendencia Bancaria tiene una función exclusiva de inspección y vigilancia y no de intervención y que fue en ejercicio de aquella atribución que expidió los actos sancionatorios como claramente resulta de los considerandos de las resoluciones recurridas. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las súplicas de la demanda, al considerar, luego de hacer el análisis de la naturaleza jurídica de las

atribuciones del Presidente de la República con fundamento en los numerales 14 y 15 del artículo 120 de la Constitución Nacional y su desarrollo legislativo, que la Superintendencia Bancaria al ejercer exclusivamente su función de policía administrativa y siendo las regias que señalan las obligaciones de inversión, una manifestación de las políticas del Estado, no podía entrar a juzgar la conveniencia de las medidas a aplicar estando frente a unas conductas que según dichas normas generales eran sancionables. ALEGATOS DE CONCLUSION 1.- De la actora: El apoderado judicial de la actora al formular el alegato de conclusión expresa que no comparte las consideraciones del a-quo, porque la justificación de la facultad que ejerce la Superintendencia Bancaria consiste en mantener la confianza en el sistema financiero nacional y verificar su legalidad y que la Imposición de las sanciones en la forma automática como lo hace la Superintendencia Bancaria, como aplicación inconsulta de un correctivo, no siempre produce los efectos queridos por la ley, cual es la confianza del público en el sistema financiero, que no resulta del simple respeto a unos topes cuantitativos que establecen los encajes respectivos. Acusa en esta oportunidad a la Superintendencia Bancaria de sustituir en los actos acusados, el procedimiento gubernativo contenido en el Código Contencioso Administrativo por un procedimiento ad-hoc y arbitrario, establecido en circulares que no pueden reemplazar la ley. Estima necesario revaluar el carácter inflexible de la policía administrativa y su régimen de sanciones, pues éste no se compadece con actividades del contexto económico que exigen una visión flexible acorde con los tiempos de apertura

económica y de desregulación de las actividades económicas y de no intervencionismo. Acusa a la jurisprudencia nacional de anacronismo, a la Superintendencia Bancaria de haber expedido las resoluciones sin ningún criterio objetivo y finalista, actuando como un vigilante celoso pero no como ejecutor prudente de una política y al a-quo de no haberse fundamentado al proferir el fallo en la ley sino en la jurisprudencia. LA DEMANDADA Luego de señalar la importancia de la jurisprudencia como auxiliar del derecho, afirma que el Tribunal falló con el debido análisis de las normas vigentes y que únicamente se remite a la sentencia del Honorable Consejo de Estado para considerar sus argumentaciones. Reitera la función de policía administrativa con que actuó la Superintendencia Bancaria al sancionar, no por la infracción del Decreto 721 de 1987 sino por la violación de los artículos 1o. de las Resoluciones 75 de 1984; lo. y 26 de 1985 y 23 de 1987 de la Junta Monetaria, sin que le fuera posible aplicar discrecionalidad puesto que ésta solo existe cuando la ley la autoriza. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Precisa la Sala que no es procedente avocar en esta ocasión el cargo que con la oportunidad del alegato de conclusión en la segunda instancia hace el apoderado de la actora a los actos acusados sobre la no aplicación del procedimiento general sino el ad-hoc creado para el efecto por la Superintendencia Bancaria, toda vez que este punto no fue objeto de alegato en primera instancia ni en la vía gubernativa. 2.- Con relación a la facultad que ejerce la Superintendencia Bancaria cuando

impone sanciones a quienes desacatan como en el sub-lite las disposiciones que obliga al encaje, la Sala, en repetidas oportunidades, con fundamento en el análisis de la Constitución Nacional vigente entonces y su desarrollo normativo ha precisado el alcance de las facultades de intervención y de policía administrativa que el artículo 120 numerales 14 y 15 de la Constitución Nacional de 1886 otorgaban al Presidente de la República. En efecto, en sentencia del 19 de junio de 1992, en el proceso 4075, actor AHORRAMAS con ponencia del doctor Guillermo Chahín Lizcano, dijo la Sala: "... 2.6 La función policiva de la Superintendencia Bancaria. "El Estado siempre adopta una actitud ante el sector privado, en general, y ante el sector financiero en particular, la cual va desde la simple vigilancia policiva, ajena a la actividad de los particulares, pero que implica la existencia de unos límites insuperables por los intervinientes en el sistema financiero, hasta la intervención en su sentido más amplio como es la participación directa, a través de entidades oficiales, y aún a través de un dirigismo absoluto del sector. Nuestro país se ubica en algún punto entre los dos extremos mencionados, de cierto intervencionismo, que tiende a disminuir, de acuerdo con las últimas medidas adoptadas por el Gobierno. "2.7 La decisión respecto a qué grado de Intervencionismo se desea, corresponde al Constituyente, el cual plasma en la Carta Política la amplitud de la esfera pública en frente a la esfera privada, y los mecanismos por los cuales se permite la intervención del Estado en los asuntos privados.

"2.8 Sin embargo, no puede el Constituyente ocuparse, como no le corresponde, en llenar el contenido particular de este marco general de Intervencionismo, por lo cual asigna ciertas facultades en la materia a los órganos constituidos, como son el Congreso y el Presidente, para que adopten dentro de la órbita de sus respectivas competencias las políticas generales sobre la actividad intervenida. A ello corresponden algunas de las atribuciones asignadas por los artículos 32, 76 y 120 entre otros, de la anterior Constitución, y 333, 150 y 189 de la actual, suponiendo los derechos y garantías en dichos textos consagrados, un límite al Estado, en los términos en tales normas contemplados. "2.9 En relación, con la intervención en el sector financiero, la anterior Constitución contemplada, aparte de la cláusula general de competencia radicada en cabeza del órgano legislativo (artículo 76) una función Constitucional propia del Presidente, como una manifestación del carácter intervencionista del Estado a través de su órgano administrativo, cual era la contemplada en el ordinal 14 del artículo 120, por medio de la cual podía el Gobierno regular ciertas materias atinentes al sistema financiero (intermediarios financieros) mediante los llamados reglamentos autónomos o decretos constitucionales, en tanto que su legitimidad derivada directamente de la Constitución, y no de una ley formal o materialmente concebida. "2.10 Esta atribución intervencionista, en cabeza del gobierno (desaparecida de la actual Constitución), difería de aquélla por medio de la cual, y con sujeción a la ley, ejercía la inspección necesaria sobre los establecimientos de crédito (artículo

120 ordinal 15 de la Constitución Nacional de 1886, hoy dispuesta en el artículo 189 numeral 24 Constitución Nacional 1991) función policiva que debía por lo mismo sujetarse a la forma en que la ley, los decretos con fuerza de ley y los reglamentos autónomos consagraban su ejercicio, por ejemplo, determinando límites a la actividad de intermediación, las obligaciones a cargo de los intermediarios, así como las sanciones procedentes cuando quiera que las obligaciones mencionadas eran incumplidas o transgredidos los límites legalmente establecidos, y las respectivas competencias de los órganos creados a efecto de ejercer dicha inspección. "2.11 Obviamente, no puede el Presidente ejercer directamente tal atribución, por lo cual la ley creó un órgano policivo, de índole técnica, a cuya cabeza se halla un agente del Presidente, que ejerza dicha atribución: La Superintendencia Bancaria. Constituyendo así esta dependencia, una manifestación del principio de desconcentración administrativa inherente a los Estados modernos. "2.12 El decreto 1939 de 1986 (incorporado en la parte pertinente al artículo 4.1.1.0.1 y siguientes del Estatuto Financiero) fijó la estructura y funciones de dicha Superintendencia (en cuanto su actividad es reglada), la cual obviamente en tanto que ente estatal, supone una forma particular de reflejar dicho intervencionismo, la de policía administrativa, (no de participación directa, ni de fomento). Esto es, la de un ente vigilante de los agentes particulares o empresas

financieras oficiales, intervinientes en el sector, para preservar que en el desempeño de sus actividades se acojan a los lineamentos normativos correspondientes..." Así, tratándose la Superintendencia, de un órgano de inspección y ejecución, (artículo 120 ordinal 15 de la Constitución Nacional de 1886) y siendo las reglas que señalan las obligaciones de encaje, una manifestación de las políticas del Estado, no podía entrar a juzgar la conveniencia de las medidas a aplicar estando en presencia de unas conductas que según dichas normas generales, era sancionables. Entonces, si la Corporación de Ahorro y Vivienda AHORRAMAS, no cumplió la obligación impuesta por las resoluciones 75 de 1984, 1 y 26 de 1985 y 23 de 1987 de la Junta Monetaria, en cuanto al encaje, se hizo acreedora a la sanción prevista en el artículo 1o. de la Resolución 83 de 1986, de la misma entidad, y, en consecuencia, correspondía a la Superintendencia Bancaria una vez verificado el hecho irregular, aplicar la sanción prevista so pena de incurrir en omisión del ejercicio de funciones. De manera tal que la Superintendencia Bancaria al aplicar la sanción ante el hecho del DESENCAJE, no discutido por la actora, actuó según lo indicaba la ley sin que le fuera posible entrar en consideraciones de oportunidad y conveniencia, pues tal función no le competía. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA: Confírmase la sentencia de fecha 4 de febrero de 1993, originaria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, juicio 246.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha. Jaime Abella Zárate Delio Gómez Leyva Presidente De La Sala Guillermo Chahín Lizcano Consuelo Sarria Olcos. Carlos Alberto Flórez Rojas Secretario