CE-SEC4-EXP1993-N4899

ACTIVIDAD COMERCIAL / ACTIVIDAD DE SERVICIOS / IMPUESTO DISTRITAL DE INDUSTRIA Y COMERCIO El art. 198 del Decreto 1333 de 1986 es el que sienta en materia de clasificación de las tres actividades básicas que se adoptaron, la regla general del expendio de bienes así como las demás definidas por el Código "se entienden por actividades comerciales" salvo que (y en esto consiste la excepción a la regla anterior), estén consideradas como actividades industriales o de servicios por el Código de Comercio o por el mismo Decreto 1333 de 1986. De manera que en principio según el art. 198 "el expendio de bienes o mercancías (alimentos) tanto al por mayor o al por menor" se entiende que es actividad comercial, a menos que se trate de la actividad consistente en "...expendio de bebidas y comidas: servicio de restaurante, cafés..." que está calificada como actividad de servicio por el artículo 199. CONTRATO DE CONCESION / CONTRATO DE SUMINISTRO / ACTIVIDAD COMERCIAL / ACTIVIDAD DE SERVICIOS La entrega de establecimientos comerciales en concesión para su explotación a concesionarios que son personas jurídicas o naturales totalmente independientes. que son las que se dedican directamente al ejercicio de la actividad de venta al público, lo cual constituye actividad de servicio de restaurante. En cambio el contrato adicional de suministro mediante el cual se comprometía a vender una serie de productos con lo cual el actor aparece en las declaraciones de los concesionarios como uno de los varios proveedores de alimentos y que se considera como una actividad claramente "comercial".

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JAIME ABELLA ZARATE

Santa Fe de Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993).

Radicación número: 4899

Actor: PRODUCTORA Y COMERCIALIZADORA DE ALIMENTOS LTDA.

Demandado: DIRECCION DISTRITAL DE IMPUESTOS FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la sociedad PRODUCTORA Y COMERCIALIZADORA DE ALIMENTOS LTDA., contra la sentencia del 26 de marzo de 1993, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurada contra los actos administrativos que determinaron el impuesto de industria, comercio y avisos, por el año gravable

1986. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Con fundamento en la declaración de industria y comercio radicada el 24 de abril de 1987, en la respuesta al Requerimiento 670 del 16 de septiembre de 1988 y en la investigación tributario cuyos resultados quedaron plasmados en el Acta 05-707 del 1o. de noviembre del mismo año, la Administración Distrital practicó la Liquidación Oficial 1185 del 9 de diciembre de 1988. Los ingresos declarados como actividad de comercio, los clasificó como actividad de servicio", incluyó dentro de la base gravable la suma de $5.799.362 utilidad en venta de activos fijos; incremento proporcionalmente el impuesto previsto en el "parágrafo anual" y aplicó sanción por inexactitud de conformidad con lo preceptuado por el artículo 53 del Acuerdo 21 de 1983, la fijó en $57.992.

Interpuesto el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, el Director Distrital de Impuestos, por Resolución 586 del 23 de junio de 1989, resolvió el primero y la Junta Distrital de Hacienda, por Resolución 297 de diciembre 21 del mismo año el de apelación. La primera modificó la decisión oficial impugnada. Con apoyo en tos artículos 1, 15, 16 y 53 del citado Acuerdo 21 de 1983, confirmó las bases gravables y por ende los impuestos de industria, comercio y avisos. Disminuyó el mayor valor determinado en relación con la liquidación privada respecto del "parágrafo anual" y proporcionalmente redujo la sanción por inexactitud a $46.394. La resolución 297 de 1989, aún cuando en el artículo 1º de la parte resolutiva revocó el "parágrafo anual" determinado por la contribuyente en la Liquidación Privada por $813.434 y en el artículo 2º confirmó todos los demás factores de la Resolución 586 de igual año, en el parágrafo del mismo, en el parágrafo del mismo artículo dejó en firme el total de las diferencias a favor de la Tesorería de $4.290.110 el total de las sanciones de $46.394 para un total de diferencias y sanciones de $4.336.504. Agotada la vía gubernativa el apoderado de la sociedad pide ante la jurisdicción, la nulidad de los actos administrativos en cita y que consecuentemente se restablezca el derecho de la empresa efectuando una nueva liquidación en la que

se determine principalmente la declaratoria del silencio administrativo positivo, en los términos del artículo 64 del Acuerdo 21 de 1983 y por consiguiente en firme la liquidación privada. Subsidiariamente que sus operaciones en el Distrito Especial de Bogotá sean clasificadas como "Actividad Comercial", de conformidad con el artículo 198 del Decreto Legislativo 1333 de 1986 y por ende los ingresos gravados a la tarifa del 2% establecida para la distribución al por mayor de productos alimenticios, conforme con el artículo 22 del mismo Acuerdo. "En todo caso que su actividad es estrictamente comercial y de ningún modo de "servicios" como lo pretenden los actos impugnados". Adicionalmente que se corrijan las cifras definitivas de la Resolución 297 de 1989 por error aritmético. Invoca primero el apoderado judicial de la demandante, la ocurrencia del silencio administrativo positivo porque entiende que en los términos del artículo 64 del Estatuto Local, la Administración notificó personalmente la Resolución 297 de 1987 con pretermisión del término previsto por aquél, para fallar el recurso de apelación. Esto es, que el 15 de enero de 1990 fecha en que se surtió la diligencia procesal, el plazo máximo de los seis meses había precluído, habida consideración de que notificada la Resolución 586 el 28 de junio de 1989, el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente al de reposición ha debido fallarse el 12 de enero de 1990. Argumenta que los actos administrativos impugnados igualmente resultan nulos puesto que, la Administración Distrital despachó los recursos interpuestos contra

el acto liquidatorio, sin decretar las pruebas solicitadas en aquéllos, ni referirse a éstas en las resoluciones pertinentes; incurriendo así en la causal prevista en el artículo 152 numeral 6 del Código de Procedimiento Civil y violación de los artículos 56, 57 y 58 del C.C.A. De otra parte afirma que la empresa por él representada, según la razón social, está constituida para comercializar al por mayor los alimentos, los distribuye a otros minoristas que, los expenden al público en sus propios establecimientos; lo que significa que la actividad de aquélla es comercial y la de los minoristas es una actividad de servicios. La actividad de la demandante dice, no es de servicios, porque los contratos de concesión celebrados entre ésta y los establecimientos comerciales "Presto", demuestran que los concesionarios adquieren con exclusividad y al por mayor los alimentos (papas, verduras, carnes, almuerzos, empacados, café, etc.) y previa preparación los venden directamente al consumidor en sus propios establecimientos. En síntesis, una es la actividad comercial del distribuidor mayorista de los productos denominados "Presto" y otra la actividad de servicios del concesionario que; satisface la necesidad de consumo de tales productos por la comunidad. Son las partes "dos personas jurídicas distintas con actividades diferentes, como distintas y diferentes son sus obligaciones frente a cualquier legislación de carácter tributario de orden nacional o local". Acepta el yerro en que incurrió la sociedad en la operación aritmética para deducir equivocadamente el valor de $5.799.362 como venta de activos fijos y en consecuencia también la sanción de inexactitud impuesta por este concepto.

Finalmente pide se tenga en cuenta el error aritmético en que se incurrió en el parágrafo del artículo 2º de la Resolución 297 de 1989, pues si esta providencia revocó el parágrafo anual por valor de $813.434 liquidado y pagado por la demandante, resulta evidente que de la diferencia determinada por dicha Resolución, deberá substraerse el valor citado, para una diferencia definida de $3.523.070. DE LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 26 de marzo de 1993 denegó las súplicas de la demanda. Con fundamento en el mismo artículo 64 del Acuerdo 21 de 1983, que el actor considera transgredido, niega la ocurrencia del silencio administrativo positivo y con apoyo del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil derecha la nulidad por omisión de la práctica de pruebas. De acuerdo a las definiciones de lo que por actividad comercial y de servicios debe entenderse, en los términos de los artículos 8 y 9 del Acuerdo 21 de 1983 y 36 de la Ley 14 de 1983 considera que la venta de comidas y bebidas es de servicio y no comercial.

Al respecto dice: "No distinguiendo las normas aludidas en la manera como se prestan los servicios, si al por mayor o al detal, sino fijándose en la índole o naturaleza de la actividad, es forzoso concluir que la actividad que desarrolla la actora es de servicios y no comercial y, en consecuencia no prospera este cargo.

Finalmente considera que en la Resolución 297 de 1989 la entidad gubernativa no incurrió en error aritmético alguno.

DE LA APELACION El apoderado de la sociedad demandante apela. Pide se revoque la sentencia y en su reemplazo declarar que la actividad de la actora es comercial. Al contrario de lo que opina el Tribunal estima que en los términos del artículo 8o del Acuerdo 21 de 1983 y 198 del Decreto Legislativo 1333 de 1986, se entienden por actividades comerciales, las destinadas al expendio compraventa o distribución de bienes o mercancías, tanto al por menor como al por mayor y las demás definidas como tales por Código de Comercio, siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por la ley como actividades industriales o de servicios. De donde infiere que demostrado que la sociedad vende al por mayor bienes relacionados con comidas rápidas no preparadas, a propietarios de establecimientos comerciales que prestan a la comunidad el servicio de restaurante, su actividad es comercial. Se remite a lo argumentado sobre el particular en los numerales 3 y 4 de la demanda y literales A, B, C y D de los alegatos de conclusión. ALEGATOS DE CONCLUSION El apoderado judicial de la entidad demandada reitera los argumentos que sirvieron de apoyo a la actuación oficial impugnada. De acuerdo con el contenido de los contratos de concesión, para él es claro que la actividad de servicio la desarrolla la empresa de manera indirecta, a través de "Presto" que expende alimentos y bebidas. El Procurador Tercero Delegado de esta Corporación, Dr. Jaime Ossa Arbeláez, solicita despacharse en forma adversa las súplicas de la demanda. En consecuencia se confirme la sentencia apelada.

Está de acuerdo en un todo con los argumentos del a-quo en los cuales se respalda para adherirse al fallo. CONSIDERACIONES DE LA SECCION Para la Sala el punto fundamental de la controversia es el de determinar la clasificación que corresponde a la actividad que desarrolla la demandante, puesto que ésta clasifica su actividad en la "comercial" mientras que la Oficina Distrital considera que corresponde a la de "servicios", lo que a su turno implica diferencia de la tarifa aplicable. La disposición que concreta el ejercicio de una actividad como hecho generador es a nivel local del hoy Distrito Capital es el artículo 1 del Acuerdo 21 de 1983 que se sustenta en el artículo 195 del Decreto 1333 de 1986 y que dispone: "El hecho generador de los impuestos de industria, comercio y avisos está constituido por el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en jurisdicción del Distrito Especial de Bogotá ya sea que se cumpla en forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con establecimientos de comercio o sin ellos" (art. 1o, Acuerdo 21 de 1983). La mención de directa o indirectamente hace relación a la forma como puede ejercerse una actividad dentro de la respectiva Jurisdicción municipal pero no puede implicar cambio de la actividad que real y efectivamente le corresponde al contribuyente. El artículo 198 del Decreto 1333 de 1986 (que se incorporó en el art. 8 del Acdo. 21/83) es el que sienta en materia de clasificación de las tres actividades básicas que se adoptaron, la regla general de que, el expendio de bienes, así como las

demás definidas por el Código, "se entienden por actividades comerciales", salvo que (y en esto consiste la excepción a la regla anterior), estén consideradas como actividades industriales o de servicios por el Código de Comercio o por el mismo Decreto 1333 de 1986. De manera que en principio, según el artículo 198, "el expendio de bienes y mercancías (alimentos) tanto al por mayor o al por menor" se entiende que es actividad comercial, a menos que se trate de la actividad consistente en "...expendio de bebidas y comidas; servicio de restaurante, cafés..." que está calificada como actividad de servicio por el artículo 199, cuya característica general distintiva es que están destinadas "a satisfacer necesidades de la comunidad" como es la de oferta de bebidas y comidas en establecimientos que se conocen como "restaurantes". En el caso que se atiende, según se establece de los contratos de concesión y suministro, la reclamante es propietaria de la marca comercial "Presto" y de una serie de establecimientos comerciales apropiados para servir de restaurantes (equipos de cocina, estufas. neveras, mesas, mostradores. etc.), que entrega en concesión para su explotación a concesionarios que son personas jurídicas o naturales totalmente independientes que son las que se dedican directamente al ejercicio de la actividad de venta al público, lo cual sí constituye actividad de servicio de restaurante. La propietaria de los establecimientos PRESTO mediante contrato adicional de suministro se comprometía a vender una serie de productos con lo cual PRESTO aparece en las declaraciones de los concesionarios como uno de los varios proveedores de alimentos.

En conclusión, el análisis de los contratos y de las declaraciones tributarias llevan a la Sala a determinar que los concesionarios, son los que ejercen la actividad de preparar los alimentos y suministrarlos al público consumidor y que la actividad que ejerce la reclamante claramente es la "comercial", así como la que ejercen los concesionarios es la de "servicio de restaurante". El compromiso de mantener un flujo regular de suministro de materia prima en bruto o semielaborada, así como la concesión o arrendamiento de un establecimiento mercantil, son actividades comerciales. No alcanzan a clasificar como de servicio, porque no expende alimentos al consumidor final. En el parágrafo del artículo 2o de la parte resolutiva de esta Resolución, la Junta Distrital de Hacienda incurrió en error como quiera que si en el artículo 1o lo revocó, lo correspondiente al "parágrafo" por valor de $813.434, también ha debido afectar con el mismo guarismo la diferencia resultante a favor de la Tesorería. Empero, como de acuerdo a lo decidido en el punto anterior los actos administrativos deberán declararse nulos, tal equivocación resulta irrelevante. Por lo expuesto es procedente practicar una nueva liquidación del impuesto de industria, comercio y avisos, por el año gravable 1986, con modificación únicamente en las actividades y por ende de la tarifa aplicable sobre los ingresos. CONCEPTO BASE MENS ACT. TARF IMPTO-MENS. (1) La fijada ofi44'134.940 201 2 88.270 cialmente (2) Por la DIN 24'134.518 210 4 96.538

IMPTO.ANUAL AVISOS

(1) 1'059.240 158.886 (2) 1'158.457 173.768 Total Impuestos 2'217.697 332.654 Total Impto. Industria, Co mercio y Avisos 2'550.351

Más: Sanción por inexacti tud que no varía. 46.394

TOTAL A CARGO DE LA SOCIEDAD 2.596.745

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. REVOCASE la sentencia apelada.

2. ANULANSE la Liquidación Oficial 1185 del 9 de diciembre de 1988, la Resolución 586 del 23 de junio de 1989 y la Resolución 297 de diciembre 21 del mismo año, proferidas por la Administración Distrital, mediante las cuales se determinó oficialmente el impuesto de industria, comercio y avisos por el año gravable 1986.

3. En su lugar FIJASE en la suma de DOS MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS ($2.550.351) M/CTEel valor del impuesto de industria. comercio y avisos y en CUARENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS ($46.394) M/CTE. la sanción por inexactitud que por el año gravable de 1986, debe pagar la sociedad PRODUCTORA Y COMERCIALIZADORA DE ALIMENTOS LTDA. identificada con el NIT: 60.077.207, por el año gravable 1986.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, y devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. Jaime Abella Zárate Delio Gómez Leyva Presidente Guillermo Chahín Lizcano Consuelo Sarria Olcos. Carlos Alberto Flórez Rojas Secretario