CE-SEC4-EXP1994-N4614

SENTENCIA DE NULIDAD - Efectos / SITUACION NO CONSOLIDADA Las sentencias de nulidad proferidas por la jurisdicción contenciosa administrativa, producen efectos ex tunc (desde entonces) que significa desde el mismo momento en, que se expidió el acto anulado, y como consecuencia de ello, las cosas se retrotraen al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto anulado, por lo que las situaciones no consolidadas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria del mismo son afectadas por la decisión tomada en esta última. Así es que la sentencia de nulidad del parágrafo 1o. del artículo 20 del Acuerdo 21 de 1983, se retrotraen a la fecha de expedición del acto anulado afectando las situaciones tributarías no definidas entre esta fecha y la de la sentencia anulatoria, toda vez que la situación tributaria de la actora no está en firme y por tanto no constituye una situación jurídica consolidada. TERRITORIALIDAD DEL IMPUESTO / BASE GRAVABLE - Disminución / ACTIVIDAD COMERCIAL / ACTIVIDAD DE SERVICIOS Si bien el art. 20 del Acuerdo 21 de 1983 autoriza a descontar de la base gravable los ingresos provenientes de actividades comerciales o de servicios realizados en lugares diferentes de Bogotá, este hecho debe ser probado en el evento de cuestionarse el correspondiente descuento, ya no en la forma que establecía el parágrafo 1o. de la misma disposición, sino a través de cualquier medio probatorio que permita determinar con absoluta claridad el hecho que da derecho al descuento, o sea que la actividad objeto de gravamen se realizó en municipios diferentes a Bogotá.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: DELIO GOMEZ LEYVA

Santafé de Bogotá, D.C., veintiuno (21) de enero de mil novecientos noventa y cuatro 1994

Radicación número: 4614

Actor: SADE SURAMERICANA DE ELECTRIFICACION S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS DISTRITALES FALLO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la entidad demandada: El Distrito Capital Santafé de Bogotá, contra la sentencia del 10 de noviembre de 1992, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca acogió las súplicas de la demanda, en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho, impetrado por la sociedad SADE SURAMERICANA DE ELECTRIFICACION S.A., Nit: 60.010.318, para impugnar la operación administrativa que le determinó el impuesto de lndustria, Comercio y Avisos correspondiente al período gravable de 1986, vigencia 1987.

ANTECEDENTES: La sociedad Sade Suramericana de Electrificación S.A., presentó declaración de impuesto de industria, comercio y avisos, por el período gravable de 1986 – vigencia 1987, el día 5 de mayo de 1987, en la Secretaria de Hacienda del Distrito Capital Santafé de Bogotá, determinando el impuesto apagaren la suma de $1.391.125 por la realización de la actividad de servicio de construcción de obras

civiles. Con base en el requerimiento especial No. 1535 del 30 de noviembre de 1988, la Dirección de Impuestos Distritales expidió la liquidación oficial del impuesto de industria y comercio No. 1620 del 24 de abril de 1989, en la cual determinó a la sociedad contribuyente mayores impuestos y sanción por inexactitud, como consecuencia del desconocimiento y adición a la base gravable de partidas correspondiente a: ingresos obtenidos fuera de Bogotá, no acreditados de conformidad con lo establecido en el parágrafo 1o. del artículo 1o. del Acuerdo 21 de 1983; intereses obtenidos en el exterior, revaluación monetaria y anulación de facturación. Contra esta liquidación de impuestos, la sociedad interpuso los recursos de reposición y de apelación objetando todos los puntos que generaron los mayores impuestos y sanción por inexactitud. Por medio de la resolución No. 751 del 17 de octubre de 1989, la Dirección de Impuestos Distritales, resolvió el recurso de reposición, en la cual confirmó únicamente la adición a la base gravable por concepto de los ingresos obtenidos fuera del Distrito Capital Santafé de Bogotá, al considerar que el contribuyente no allegó la prueba exigida expresamente por el parágrafo 1o. del artículo 20 del Acuerdo 21 de 1983, esto es, las declaraciones de industria y comercio con los correspondientes recibos de pago del impuesto de los municipios en donde se asegura haber realizado la actividad gravada; y que el certificado del revisor fiscal no era idóneo para el efecto. Surtido el recurso de apelación, la Junta Distrital de Hacienda, confirmó en todas

sus partes la decisión anterior, proceder plasmado en la resolución No. 083 del 27 de abril de 1990, que agotó la vía gubernativa. LA DEMANDA En desacuerdo con lo anterior, la sociedad actora acudió en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, libelo en el cual solicita se le modifique la operación administrativa acusada y consecuencialmente se le acepte la deducción a la base gravable de la suma de $559.313.372.27, por concepto de ingresos obtenidos fuera de Bogotá proveniente de la construcción de obras civiles en lugares distintos de Bogotá y se le exonere de la sanción por inexactitud. Expresa, que los actos administrativos demandados, violaron los artículos 1o., inciso 1o., y parágrafo 4o. del artículo 20 del Acuerdo 21 de 1983, porque el Distrito Especial de Bogotá no tiene facultad para gravar actividades realizadas fuera de los límites territoriales de su jurisdicción. Por ello, estima que es abiertamente ilegal que en los actos administrativos se haya gravado las obras construidas en municipios distintos del Distrito, como son las realizadas en: La Subestación Cerromatoso en Montelíbano (Córdoba), Línea Betania Popayán en Betania, Línea Cerrejón Cuestecitas (Guajira), Línea Perca en Bosconia (Cesar), Tubería Rebosadero (Cundinamarca), Relleno Sanitario (Medellín) y Resultado Sucursales Exterior (Ecuador) demostrado con certificado del revisor fiscal. Observa, que la exigencia probatoria establecida en el parágrafo 1o. del artículo

20 del Acuerdo 21 de 1983, es un abuso, porque el Distrito no tiene facultad para exigirle a los contribuyentes que declaren la totalidad de los ingresos obtenidos fuera del Distrito, ello en su concepto son ingresos excluidos de la base gravable, y por ello, tampoco puede exigírsela comprobación alguna porque no puede dárseles el tratamiento de una deducción propiamente. Así mismo, considera que el parágrafo 4o. del citado artículo 20, aclara la cuestión, y permite establecer que con la certificación del revisor fiscal, es suficiente para demostrar que la ejecución de las obras se realizó en municipios diferentes a Bogotá.

LA SENTENCIA APELADA: El Tribunal Administrativo de Cundinamarca acogió las súplicas de la demanda, al considerar que como el único fundamento legal de la operación administrativa acusada era la exigencia probatoria contenida en el parágrafo 1o., del artículo 20 del Acuerdo 21 de 1983, y esta disposición había sido declarada nula por el Consejo de Estado, en sentencia del 30 de abril de 1992, exp. 3746, Consejero Ponente: Dr. Guillermo Chahín Lizcano, se quedaba sin sustento legal la actuación administrativa y por ello debía aceptarse la exclusión de la base gravable de los ingresos obtenidos fuera del Distrito Capital Santafé de Bogotá, corriendo igual suerte la sanción por inexactitud consecuencia de aquélla.

LA APELACION: La Entidad demandada, el Distrito Capital, Santafé de Bogotá, a través de su representante judicial, oportunamente apela la sentencia del Tribunal y en la sustentación al mismo, éste manifiesta que respeta la decisión que ella contiene

pero que no la comparte. Observa, que si bien las sentencias de declaratoria de nulidad del Juez Administrativo tienen efectos retroactivos, las situaciones consolidadas quedan a salvo según lo ha sostenido el Consejo de Estado, y que debe tenerse en cuenta que los actos administrativos acusados se expidieron antes de la declaratoria de nulidad del parágrafo 1o. del artículo 20 del Acuerdo 21 de 1983. Agrega, que aunque la norma en cita fue anulada por el Consejo de Estado, subsiste para el contribuyente la obligación de probar dónde fueron obtenidos los ingresos, y que como ello no se demostró no era procedente anular los actos administrativos, pues conforme al artículo 72 del Acuerdo 21 de 1983, el contribuyente debe conservar todos los documentos y pruebas necesarias para acreditar plenamente los costos solicitados en la declaración. Por tanto, estima, que si la sociedad solicitó unos descuentos de la base gravable estaba obligada a probarlos en la vía gubernativa de acuerdo con lo estipulado por el artículo 72 citado, norma que se encuentra vigente y no ha sido suspendida ni anulada por el Consejo de Estado.

ALEGATOS DE CONCLUSION: La apoderada judicial del Distrito Santafé de Bogotá, reitera en su alegato de conclusión los argumentos expuestos en la sustentación al recurso de apelación, y con base en ellos, pide a la Corporación revocar la sentencia proferida por el Tribunal de Cundinamarca y en su lugar desestimar las súplicas de la demanda.

EL MINISTERIO PUBLICO: El representante del Ministerio Público, Dr. Jaime Ossa Arbeláez, conceptúa que

la sentencia del Tribunal debe ser confirmada, pero por razones diferentes, como que el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, cuya aplicación debe preferirse "establece que el impuesto de industria y comercio recaerá sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales y que, para la demostración de que en un caso concreto un contribuyente haya obtenido ingresos en otros municipios no exige una pruebe específica y menos las copias de las respectivas declaraciones y de los recibos de pago". En este caso, a juicio del colaborador fiscal basta demostrar ese hecho por cualquier medio probatorio para que esos ingresos sean excluidos de la base gravable, y que como la Administración no objetó ese hecho, los actos administrativos deben ser anulados.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1o. Efectos de las sentencias de nulidad: Respecto a este tema la Sala ha sido enfática en sostener que las sentencias de nulidad proferidas por la jurisdicción contenciosa administrativa, producen efectos ex tunc (desde entonces) que significa desde el mismo momento en que se expidió el acto anulado, y como consecuencia de ello, las cosas se retrotraen al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto anulado, por lo que las situaciones no consolidadas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria del mismo son afectadas por la decisión tomada en esta última.

Mientras que, las sentencias de inexequibilidad proferidas por la Corte, a juicio de la Sección, producen efectos hacia el futuro, esto es, ex nunc (desde ahora) que

significa, desde el momento de su pronunciamiento, asimilándose en sus efectos a la derogatoria de una norma. Por tanto, los efectos de la sentencia de nulidad del parágrafo 1o. del artículo 20 del Acuerdo 21 de 1983, proferida dentro del proceso 3746, se retrotraen a la fecha de expedición del acto anulado afectando las situaciones tributarios no definidas entre esta fecha y la de la sentencia anulatoria, como acontece con el sub - lite toda vez que la situación tributario de la sociedad actora no está en firme y por tanto no constituye una situación jurídica consolidada antes de la declaratoria de nulidad de las normas que sirvieron de fundamento al acto administrativo demandado. 2o. Adición de Ingresos obtenidos fuera de Bogotá: Declarada la nulidad de la norma que exigía la prueba específica para acreditar ante el Distrito Especial los ingresos en otros municipios, significa que desaparece la restricción probatoria, pero como lo reclama la apelante apoderada de la actora subsiste la obligación de probar el hecho por el cual el legislador autoriza el descuento de la base gravable de ingresos provenientes de actividades realizadas en municipios diferentes al Distrito Especial de Bogotá, de acuerdo con lo consagrado por el artículo 72 del Acuerdo 21 de 1983, que a su letra dice: "El contribuyente no está obligado a demostrar los datos contenidos en su declaración de industria, comercio y de avisos o en su adición, al momento de su presentación. Sin embargo, deben conservarse todos los documentos y pruebas necesarias para acreditar plenamente, conforme a la ley, los datos consignados en la declaración o adición,

puesto que deberán presentarse en caso de requerimiento o visita" (Subraya la Sala). Es evidente que la normatividad local exige acreditar plenamente los actos consignados en la declaración tributaría del impuesto de industria, comercio y avisos, que hubieren sido cuestionados como consecuencia del proceso de investigación iniciado a los contribuyentes. Por tanto, si bien el artículo 20 del Acuerdo 21 de 1983, autoriza a descontar de la base gravable los ingresos provenientes de actividades comerciales o de servicios realizados en lugares diferentes de Bogotá, este hecho debe ser probado en el evento de cuestionarse el correspondiente descuento, como ocurrió en el sub - lite, ya no en la forma que establecía el parágrafo 1o. de la misma disposición, sino a través de cualquier medio probatorio que permita determinar con absoluta claridad el hecho que da derecho al descuento, o sea, que la actividad objeto de gravamen se realizó en municipios diferentes a Bogotá. Se advierte de los antecedentes administrativos, y especialmente de la resolución No. 751 del 17 de octubre de 1989 (fl. 16 c.p.) que resolvió el recurso de reposición que la sociedad actora acompañó en esta oportunidad con miras a demostrar los ingresos obtenidos fuera del Distrito Capital Santafé de Bogotá, y que le habían sido cuestionados, una "certificación autenticada del contador público atestando que los ingresos fuera del Distrito Especial por ejecución de actividad, ascienden a la suma de $559.313.372" y "Fotocopias auténticas de la primera y última hoja de los contratos de construcción por cuya realización obtuvo

la sociedad ingresos fuera del Distrito Especial" las cuales fueron desestimadas en virtud de la exigencia del parágrafo lo. del artículo 20 del Acuerdo 21 de 1983. Como con acierto lo consideró el a - quo "el único fundamento legal para efectuar la adición que se discute es no haber demostrado los ingresos adicionados con base en el parágrafo lo. del artículo 20 del Acuerdo Distrital No. 21 de 1983; se rechaza el certificado del revisor fiscal por estimar que la prueba es específica y no puede ser suplida por otra". Así pues, estima la Sala que la actora probó conforme lo exige el artículo 72 del Acuerdo 21 de 1983, los ingresos provenientes de actividades realizadas en municipios diferentes al Distrito Especial de Bogotá, razón por la cual no procede la objeción que la apelante formula a la sentencia del Tribunal, motivo por el cual ésta ha de ser confirmada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confirmase la sentencia del 10 de noviembre de 1992, originaria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CUMPLASE.

Se deja constancia que, la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la Sala de la sesión de la fecha. Guillermo Chahín Lizcano Jaime Abella Zárate Presidente de la Sala Delio Gómez Leyva Consuelo Sarria Olcos. Carlos A. Flórez Rojas Secretario