CE-SEC4-EXP1994-N4635

SALARIO - Elementos Para que un pago constituya salario, como bien lo expresan los arts. 127 y 128 del C.S.T. se requiere: 1) Que exista una relación laboral, en virtud de la cual una persona natural se compromete a prestar servicios personales a otra natural o jurídica, con subordinación o dependencia. 2) Que la suma recibida a la contraprestación que el patrono debe al trabajador no solo por la prestación de sus servicios sino por el hecho de ponerse bajo la permanente subordinación del primero. 3) Que no corresponda a una gratuidad o mera liberalidad del patrono y, que además no sea habitual. 4) Que constituya un ingreso personal del trabajador, esto es, que no corresponda a reembolso de gastos ni a dinero recibido de parte del patrono para enriquecer el patrimonio del asalariado, sino para desempeñar a cabalidad las funciones encomendadas por aquel. BONIFICACION / SALARIO / APORTE PARAFISCAL / INGRESO GRAVADO Dentro de las condiciones establecidas por el artículo 127 del C.S.T., al determinar las circunstancias que excluyen las bonificaciones como salario, rija no solamente la liberalidad del patrono (no obligatoriedad) sino lo ocasional de la bonificación. Una bonificación puede ser concedida por liberalidad pero si se repite en forma que constituya hábito se tornará en salario. En consecuencia, en la medida que el pago se haga regularmente en forma habitual, o que, aún cuando se efectúe por única vez, exista obligación de pagarlo, constituye retribución del servicio y por lo tanto es salario. Y es obligatorio un pago cuando el patrono por imperio de la ley, de la Convención Colectiva de Trabajo o del

contrato mismo deba solucionarlo; de tal suerte que cualquier bonificación que se pacte en convenciones colectivas son salario para efectos fiscales y parafiscales, aunque en la convención se te denomine de diferente manera o se indique expresamente que no constituye salario.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: DELIO GOMEZ LEYVA

Santafé de Bogotá, D.C., siete (7) de abril de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 4635

Actor: CERVECERIA DEL LITORAL S.A.

Demandado: DIRECCION GENERAL DE IMPUESTOS NACIONALES FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 6 de noviembre de 1992, mediante la cual denegó las súplicas de la demanda en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho intentado por la sociedad CERVECERIA DEL LITORAL S.A. NIT 860.507.806, contra los actos administrativos que determinaron a su cargo el impuesto de renta y complementarios por el período gravable de 1985.

ANTECEDENTES La sociedad contribuyente, presentó la declaración tributario del impuesto sobre la renta correspondiente el año gravable de 1985 el día 5 de mayo de 1986, en la que determinó privadamente el impuesto a cargo en la suma de $53.383.217. Previa inspección contable ordenada por Auto Comisorio No. 000013 de 19 de noviembre de 1987, mediante el requerimiento especial No. 000073 de abril l3 de

1988, la Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá propuso a la sociedad la modificación de su liquidación privada, como consecuencia del rechazo como costos de la suma de $11.338.767, pagada por la sociedad por concepto de bonificación en razón de que no acreditó sobre tal cantidad el pago de contribuciones parafiscales. Proposición que concretó en la liquidación oficial No. 000253 del 27 de julio de 1988, en la que le determinó mayor impuesto a cargo por valor de $4.535.506. Contra dicho acto administrativo la sociedad interpuso el recurso de reconsideración que fue fallado mediante la resolución A-000067 del 18 de agosto de 1989, con confirmación de la liquidación oficial practicada, al considerar que al examinar la Convención Colectiva de la empresa, dichas bonificaciones eran obligatorias y no mera liberalidad y por lo tanto formaban parte integrante de la base para liquidar aportes parafiscales. LA DEMANDA Ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca acudió en demanda de nulidad y restablecimiento de] derecho la sociedad actora, para acusar el acto administrativo de violar los artículos 44 y 45 del Decreto. 2053 de 1974 y los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, porque las bonificaciones que entregó la empresa, por mera liberalidad, a los trabajadores que presentaran renuncia, no eran habituales ni mucho menos obligatorias, ya que de acuerdo con la Convención no tenía la empresa obligación de pagarla porque su cláusula 9a. numeral 5o. solo lo establece para el despido sin justa causa. Que la bonificación no es habitual lo indica Ia propia lista de beneficiarios

elaborada por los funcionarios que elaboraron la visita en donde se observa que dicho pago se efectuó por una sola vez a cada uno de ellos. Concluye que si la bonificación pagada por mera liberalidad no constituye salario conforme al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, no podía formar parte de la base para las contribuciones parafiscales. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia apelada, denegó las súplicas de la demanda porque examinadas las pruebas obrantes en el expediente, especialmente la Convención Colectiva de Trabajo 1984 - 1986, cláusula 9.6, permitían concluir la obligatoriedad y habitualidad de la bonificación, su carácter de salario y por ende la obligación de dar cumplimiento al parágrafo del artículo 55 del Decreto 2053 de 1974 para efectos de su reconocimiento fiscal. LA APELACION El apoderado judicial de la actora apela sentencia para exponer que ni la cláusula 9.6, ni la 15.5 de la Convención Colectiva de Trabajo, citadas por el Tribunal como fundamento de su decisión, hacen alusión a los pagos efectuados por CERVECERIA DEL LITORAL S.A. durante el año gravable en discusión. Insiste, que el pago de la bonificación especial o extra legal a los trabajadores que presentaron renuncia voluntaria en 1985 fue por mera liberalidad. Condición que se desprende del mismo dictamen pericial que determina que los pagos se encuentran contabilizados como "bonificación especial" y que a dicho pago no le son aplicables las cláusulas 9.6 y 15.5 de la Convención, porque ellas se refieren

a la indemnización por motivo voluntario, que por referirse al resarcimiento de un daño, es distinta del concepto de bonificación que por ser voluntaria del patrono y a título de mera gratuidad equivale a un regalo. Concluye que solo en relación con el señor Abelardo Muñoz, que se retiró para disfrutar de su pensión de jubilación, puede aplicarse el numeral 5o. de la cláusula 15.5.

ALEGATOS DE CONCLUSION De la actora.

La apoderada de la actora al alegar de conclusión insiste en que las bonificaciones especiales pagadas por la sociedad, no constituían base para liquidar aportes parafiscales en razón a que dichos pagos fueron efectuados a título de mera liberalidad por el patrono y por una sola vez a cada uno de los beneficiarios ya que no fueron hechos en desarrollo de las cláusulas 9.6 y 15.5 de la convención Colectiva 1984-1986 como equivocadamente lo consideró el Tribunal. Llama la atención sobre el hecho de no habitualidad de tales bonificaciones, que se encuentra probado con el muestreo realizado con ocasión de la práctica de la diligencia ordenada por el Tribunal, al cual no se hace referencia en la sentencia acusada. Concluye que ni la Administración ni el a-quo dieron calificación acertada a los pagos realizados como deducción, ya que no corresponden a ninguno de los conceptos contenidos en las cláusulas de la Convención. Pide se revoque la sentencia y se despachen favorablemente las súplicas de la demanda. De la demandada. La entidad demandada al alegar de conclusión por medio de apoderada, luego de

hacer un recuento de los hechos y de expresar que "frente a la presunción del artículo 782 del Estatuto Tributario que cobija a la inspección realizada, la actora opone la Convención Colectiva de Trabajo 1984-1986 de la empresa Cervecera, y que no es más que un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa", por lo que es acertada la decisión del Tribunal al considerar tales bonificaciones como salario. Deriva la obligatoriedad del pago de las cláusulas 9.6 y 15.5 de la citada Convención y se refiere a una sentencia del 1o. de febrero de 1979 (no indicó número de expediente, actor, demandado ni consejero ponente) sobre la obligatoriedad de los pagos reconocidos en convenciones para deducir su carácter de salario; y a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de septiembre 16 de 1958, que según su entender armoniza con los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues se refiere a los elementos que permiten determinar "cuándo una suma constituye salario". Pide se confirme la sentencia apelada. EL MINISTERIO PUBLICO Representado en esta oportunidad por la Procuradora Sexta Delegada ante la Corporación, estima que la sentencia apelada debe ser revocada para acceder a las súplicas de la demanda porque los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo establecen los factores que conforman la noción de salario, y entonces, contrario sensu, a lo establecido por el artículo 128 ibídem: "se infiere

que las sumas que los trabajadores habitualmente reciben del patrono, como contraprestación del servicio, originadas en contratos individuales, en reglamentos de trabajo, o en Convenciones Colectivas ,si constituyen salario, pues no se obtienen en calidad de premio, o por mera liberalidad del empleador, sino, según se ha dicho, como remuneración por los servicios prestados". Carácter de habitualidad y obligatoriedad que en su concepto, no se deriva, para los pagos cuestionados de la cláusula 9.6 de la Convención, ya que mientras ella alude a una eventual indemnización, cuya naturaleza jurídica difiere de la que corresponde a la bonificación, la interpretación que le dan el Tribunal y la Administración, le hacen decir lo que no dice, atribuyéndole un significado que no tiene. Acusa de no ser cierta la conclusión a que llegan, pues la bonificación se paga a título de mera liberalidad y ocasionalmente, no para remunerar los servicios de los trabajadores, sino, justamente porque éstos dejan de prestarlos, a consecuencia de la renuncia voluntaria del cargo, ciñéndose, al efecto al artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo y no a las directrices trazadas en la cláusula 9.6 de la Convención cuyo contenido apenas prevé el estudio entre las partes del retiro y la negociación de la indemnización o resarcimiento a que hubiese lugar. Estima que las pruebas que obran dentro del expediente señalan, que los pagos se originaron por renuncia voluntaria de los trabajadores, habiéndoseles contabilizado y registrado como beneficiarios especiales en la cuenta denominada "otros gastos sociales".

CONSIDERACIONES DE LA SALA El asunto fundamental en este proceso no es otro que el relacionado con la prueba de la naturaleza de los pagos efectuados por la actora al personal de trabajadores, con el fin de determinar si éstos a la luz de lo dispuesto en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, constituyen salario, evento en el cual estarían sujetos al pago de aportes parafiscales o si no lo son de conformidad con el artículo 128 ibídem, caso en el cual no estaría condicionado su reconocimiento fiscal a tal satisfacción. De acuerdo con lo establecido en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, constituye salario todo lo que recibe el trabajador como retribución de sus servicios de manera habitual sea cualquiera la denominación que se le dé y no constituye salario, de conformidad con el artículo 128 ibídem, entre otras, las sumas que recibe el trabajador ocasionalmente por mera liberalidad del patrono, como las que recibe para desempeñar a cabalidad sus funciones, como lo son los gastos de representación y los de transporte, las prestaciones sociales. Analizadas las pruebas arrimadas al proceso: acta de inspección administrativa, dictamen pericial y la convención colectiva de trabajo, se infiere que la suma de $11.338.767 solicitada como costos fuere rechazada por la administración porque, según afirma el memorando explicativo de la liquidación de revisión "la Comisión Visitadora de Auditoría constató que se trata de bonificaciones que recibe el empleado al momento que se jubila o se retira de la empresa". Como claramente lo ha precisado la Corporación en copiosa jurisprudencia, para que un pago constituya salario, como bien lo expresan los artículos 127 y 128 del

Código Sustantivo del Trabajo se requiere: 1) Que exista una relación laboral, en virtud de la cual una persona natural se compromete aprestar servicios personales a otra natural o jurídica, con subordinación o dependencia. 2) Que la suma recibida corresponda como se precisó en la sentencia del 13 de octubre de 1989, Expediente 1985, Actor SOFASA S.A., Consejero Ponente doctor Jaime Abella Zárate: "a la contraprestación que el patrono debe al trabajador no solo por la prestación de sus servicios sino por el hecho de ponerse bajo la permanente subordinación del primero". 3) Que no corresponda a una gratuidad o mera liberalidad del patrono y, que además, no sea habitual. 4) Que constituya un ingreso personal del trabajador, esto es, que no corresponda a reembolso de gastos ni a dinero recibido de parte del patrono para enriquecer el patrimonio del asalariado, sino para desempeñar a cabalidad las funciones encomendadas por aquél. El término "habitual" es conforme al diccionario de la lengua y al sentido natural y obvio del vocablo, lo que se hace, produce o posee con continuación o hábito, esto es, por repetición de actos de la misma especie. Y dentro de las condiciones establecidas por el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, al determinar las circunstancias que excluyen las bonificaciones como salario, fija no solamente la liberalidad del patrono (no obligatoriedad), sino lo ocasional de la bonificación. Una bonificación puede ser concedida por liberalidad pero sise repite en forma que constituya hábito se tornará en salario.

La habitualidad no desaparece en razón a que el mismo trabajador no reciba de manera reiterada la prestación, pues tal configuración surge por virtud de la manera permanente como se cancela, o, por constituir una obligación pactada con los trabajadores, como por ejemplo, los auxilios por muerte, matrimonio o retiro de la empresa, etc. Es claro, entonces, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo cuando exige el cumplimiento de dos condiciones simultáneas para decidir qué sumas provenientes del anterior concepto, no constituyen salarios: a) que sean ocasionales, b) que se paguen por mera liberalidad. En consecuencia, en la medida que el pago se haga regularmente en forma habitual, o que, aun cuando se efectúe por única vez, exista obligación de pagarlo, constituye retribución del servicio y por lo tanto es salario. Y es obligatorio un pago cuando el patrono por imperio de la ley, de la Convención Colectiva de Trabajo o del contrato mismo deba solucionarlo; de tal suerte que cualquier bonificación que se pacte en convenciones colectivas son salario para efectos fiscales y parafiscales, aunque en la convención se le denomine de diferente manera o se indique expresamente que no constituye salario, porque si bien la Convención es ley para las partes, estas no pueden alterar las previsiones de la ley para efectos como el tributario, campo en el cual prima la definición legal, sin que lo previsto en los pactos laborales sea oponible al fisco. Si bien es cierto que, como lo afirma la apoderada judicial de la actora, al pagarse la bonificación por retiro implica que ya el trabajador no prestará más servicios

personales a su patrón, no por ello puede desconocerse que es precisamente la existencia del contrato de trabajo la que da origen, al terminarse, al pago de la bonificación pactada. Aunque la actora reitera que el pago discutido no encaja dentro de las previsiones de la convención colectiva (FI. 57 cdno. ppal.) a juicio de la Sala asiste razón al aquo cuando lo hace derivar de las cláusulas 9.6 y 15.5 que dicen: "... 9.6 Retiro voluntario: "Cuando un trabajador solicite voluntariamente a la Empresa su retiro de ella, la negociación de tal retiro y la indemnización a que dé lugar se estudiará en la Jefatura de Relaciones Humanas, entre la empresa, el Sindicato y el interesado". "... 15.5 Auxilio por pensión de jubilación: "15.5.1 La Empresa concederá un auxilio de cien mil pesos ($100.000.oo) Mcte., por una sola vez al personal que salga pensionado por cuenta de ella o del ISS, esta suma se incrementará en diez mil pesos ($10.000.oo) mcte., por cada año de servicios que el trabajador preste a la Empresa posterior a la fecha en que cumplió los requisitos para ser pensionado; este auxilio se pagará al momento del retiro ......”. Porque si realmente el trabajador se retira voluntariamente, con terminación del contrato por mutuo acuerdo o unilateralmente, por causa justificada, no hay lugar a indemnización propiamente dicha, pues es fundamento de ésta "el perjuicio" que se irrogue al trabajador por causa del despido injusto. Como lo prevé la misma Convención en su cláusula 9.5.

"Despido sin justa causa: "En los casos de terminación unilateral del Contrato de Trabajo a término indefinido, por parte de la Empresa y sin justa causa comprobada, las partes pactan que por este motivo la Empresa deberá pagar al trabajador así despedido una indemnización en días de salario, así:...". Adicionalmente analizadas las liquidaciones efectuadas a los trabajadores que presentaron la renuncia, cuya relación obra a folio 72 del cuaderno principal, acompañados al libelo por la propia actora (Fls. 64 a 77), se observa que la bonificación se pagó a todos, en proporción directa al salario y tiempo trabajado en la empresa, y que sobre todo advierte : “Se entiende que la suma “bonificación extralegal” incluida en esta liquidación, podrá comprenderse con cualquier otra que por derechos de carácter laboral pudiese corresponderle al trabajador”, asimilación que permite deducir la obligatoriedad del mencionado pago y su carácter compensatorio con otros pagos igualmente obligatorios. No encuentra entonces la Sala fundamento legal para revocar la sentencia acusada y en consecuencia ésta habrá de confirmase. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta , administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA : CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 6 de noviembre de 1993 en el juicio 7458.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CUMPLASE.

Esta providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

Guillermo Chahín Lizcano Jaime Abella Zárate Presidente de Sala Delio Gómez Leyva Consuelo Sarria Olcos Carlos A. Flórez Rojas Secretario