CE-SEC4-EXP1994-N4846

NORMA PENAL - Inaplicabilidad / SANCION ADMINISTRATIVA / SANCION PENAL Como en repetidas oportunidades ha expresado la corporación, si bien es cierto que el artículo 375 del Código Penal determina la aplicación extensiva de las disposiciones contenidas en el libro primero a las materias penales de que trata otras leyes, siempre que en ellas no se disponga de manera diferente, ellas no se aplican a las sanciones que impone la Superintendencia Bancaria, por que los campos de aplicación de uno u otro ordenamiento están claramente determinados por razón de la materia. Además el sentido teológico de las sanciones, es diferente en el campo penal y en el campo administrativo, pues mientras en el primero se persigue castigar una falta, o corregir una conducta antisocial previamente tipificada por la ley, para quien en ella, en el segundo se trata de lograr un objetivo político del Estado, en casos como el que se analiza, de orden público económico. En pos de ese objetivo que el estado impone obligaciones administrativas a cargo de quienes ejercen la actividad financiera, y la eficiencia de la gestión exige un pronto cumplimiento y el control de éste requiere de objetividad sin que en manera alguna pueda quedar condicionado a la difícil prueba de los factores subjetivos propios de la conducta humana, como son el dolo y la culpa. SUPERINTENDENCIA BANCARIA – Facultades / SANCIONES DE LA SUPERBANCARIA La función de vigilancia y control contribuida por la Constitución Nacional a la Superintendencia Bancaria, es de naturaleza administrativa que se ejerce de manera permanente y en forma interrumpida, a través de diferentes instrumentos entre los cuales están los mecanismos coercitivos y sancionatorios. Dentro de este

contexto la sanción impuesta por la Superintendencia Bancaria forma parte de los mecanismos administrativos que le otorga la ley, para que mantenga las condiciones propias del sector financiero que le dan características de confianza y seguridad ante los asociados. Las sanciones que impone la Superintendencia Bancaria al transgresor de las normas y reglamentos que deben observar las personas cuya actividad tiene por objeto la captación y colocación de recursos del público, son esencialmente de naturaleza administrativa, y por ello no se ve que el acto acusado involucre una conducta penal, a la cual por remisión del artículo 375 del Código Penal deban aplicarse los postulados relativos al elemento culpabilidad y responsabilidad subjetiva que rigen el derecho penal. FUERZA MAYOR / CASO FORTUITO / DEFECTO DE ENCAJE Llama el artículo 1o. de la ley 95 de 1890 “Fuerza Mayor o caso fortuito”, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc. Hechos estos que son eximentes de responsabilidad, cuando como lo indica la norma, tengan el carácter de irresistibles e imprevisibles y siempre que además no haya influido en su ocurrencia la negligencia o culpa por acción u omisión de quien la alega en su favor. No puede admitirse que en la inobservancia del encaje requerido y los defectos de inversión por parte de una entidad bancaria, tengan la justificación la ocurrencia de la Fuerza Mayor cuando ésta deriva de un error de cálculo en que “involuntariamente”, incurrió el Banco en la autorización del

cierre Bancario a 5 de junio de 1987, o en los retiros particulares, debido a la crítica de su situación financiera y administrativa a que se vio abocada debido a la publicidad de artículos y editoriales periodísticos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: DELIO GOMEZ LEYVA

Santafé de Bogotá D.C., julio quince (15) de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 4846

Actor: BANCO DEL COMERCIO

Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA FALLO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la actora contra la sentencia del 2 de febrero de 1993, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, denegó las súplicas de la demanda en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho intentado por la sociedad BANCO DEL COMERCIO, contra las resoluciones Nos. 1592 del 18 de mayo de 1988 y 1726 del 1º de junio de 1989 en virtud de las cuales la Superintendencia Bancaria le impuso sanción pecuniaria por defecto de encaje.

ANTECEDENTES La Superintendencia Bancaria en atención a que el Banco desconoció la obligación de dar cumplimiento a las normas de encaje previstas en el Decreto 3728 de 1982 y las Resoluciones 50 de 1974; 27 de 1983; 61 de 1984; 84 de 1985; 1,2 y 84 de 1986 y 33 de 1987 de la Junta Monetaria, y que presentó

defectos de $15.407.901.000 durante el mes de junio de 1987, procedió a imponerle mediante Resolución No. 1592 del 18 de mayo de 1988, multa de $28.382.975.52. Contra dicha Resolución la Corporación interpuso recurso de reposición alegando en su favor la ocurrencia de fuerza mayor o caso fortuito; la que hizo consistir, entre otras circunstancias, en la disminución de depósitos en la primera semana de junio. El recurso fue fallado mediante la Resolución 1726 del 1º de junio de 1989, mediante al cual la Superintendencia Bancaria rechazó los cargos propuestos y confirmó el acto sancionatorio. LA DEMENDA Agotada la vía gubernativa la Corporación demando ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el acto administrativo sancionatorio, alegando que incurrió en transgresión de los artículos 5º,18,35,40 y 375 del Código Penal; 40 y 247 del Código de Procedimiento Penal. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las súplicas de la demanda el considerar que: 1) No incurrió el acto administrativo en violación de los artículos 5º,18, 35 y 375 del Código Penal y 247 del Código de procedimiento Penal, por que los principios de derecho penal, especialmente el elemento culpabilidad, que sólo podía predicarse de la persona humana, no tenía cabida en otra rama autónoma del derecho como lo era el derecho administrativo, puesto que la finalidad de la sanción en uno y en otro difieren, no solo en cuanto a la materia misma de los hechos que constituyen la infracción, sino también en cuanto al

objetivo que se persigue al imponerla. Citó en apoyo la sentencia del 16 de junio de 1987, expediente 1028. Tampoco tenía cabida la Fuerza Mayor alegada, de acuerdo con lo dicho en la misma sentencia cuyos apartes transcribe. LA APELACIÓN El apoderado jurídico de la actora al apelar, reitera en su favor la ocurrencia de la Fuerza Mayor, que exime de responsabilidad y proscribe la aplicación de sanciones ante el hecho consistente en una situación de detrimento patrimonial que resultó imprevista e irresistible a pesar de los esfuerzos que para corregirla hizo el Banco. En cuanto a la violación de los artículos 5º, 35 y 375 del Código Penal, por falta de aplicación, reitera los razonamientos expuestos en la demanda, pues no hay duda que la infracción en que incurrió la Corporación es una contravención penal, y por lo tanto han debido aplicarse los principios generales de Código Penal, que prescriben la responsabilidad objetiva y que impiden que alguien sea castigado cuando la acción no se ha cometido con dolo, culpa o preterintención. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Al alegar de conclusión la apoderada de la entidad demandada, solicita la confirmación del fallo apelado y se opone a los planteamientos de la Corporación actora sobre la aplicación de los artículos 5º y 35 del Código Penal y 375 del Código de procedimiento penal, como a la ocurrencia de la Fuerza Mayor como eximente de responsabilidad, porque ésta no se configuró de acuerdo con las previsiones de los artículos 64 y 1604 del Código Civil, ya que las justificaciones

alegadas por el Banco sólo demuestran que incurrió en un equivocado manejo de la cartera y evaluación del riesgo probable, que estaba en la obligación de manejar con el esmero y profesionalismo que la ley impone a todas la personas dedicadas a la explotación comercial del negocio financiero. Hechos que se evidencian en el oficio enviado por la Superintendencia al Tribunal Sección Primera, en otro proceso, cuyo ejemplar anexa a título informativo. La actora al alegar de conclusión, reitera los argumentos expuestos en el libelo demandatorio y en el recurso de apelación sobre la transgresión de los principios generales del Código de Procedimiento Penal y 375 del Código Penal y la fuerza mayor cono eximente de responsabilidad. EL MINISTERIO PÚBLICO Representado en esta oportunidad por el Procurador Octavo Delegado ante la Corporación no conceptúo en este negocio. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Aplicación de los principios penales en el campo administrativo. Como en repetidas oportunidades ha expresado la Corporación, si bien es cierto que el artículo 375 del Código Penal determina la aplicación extensiva de las disposiciones contenidas en el libro primero a las materias penales de que tratan otras leyes, siempre en ellas no se disponga de manera diferente, ellas no se aplican a las sanciones que impone la Superintendencia Bancaria, porque: 1.1 Porque los campos de aplicación de uno y otro ordenamiento están claramente delimitados por razón de la materia en forma expresa por los artículos 36 y 40 del Código Administrativo, artículo 1º. Además el sentido teológico de las sanciones, es diferente en el campo penal y en

el campo administrativo, pues mientras en el primero se persigue castigar una falta o corregir una conducta antisocial, previamente tipificada por la ley, para quien incurra en ella; en el segundo, se trata de lograr en objetivo político del Estado, en casos como el que se analiza, orden público económico. En pos de ese objetivo que el Estado impone obligaciones administrativas a cargo de quienes ejercen la actividad financiera, y la eficiencia de la gestión exige un pronto cumplimiento y el control de éste requiere de objetividad sin que en manera alguna pueda quedar condicionado a la difícil prueba de los factores subjetivos propios de la conducta humana, como son el dolo l la culpa, menos aún cuando de antemano se sabe que ciertas actividades nunca pueden ser ejercidas por personas naturales o jurídicas, como en el caso de actividades financieras y el manejo de del sistema de ahorro de valor constante que sólo puede realizarse a través de las Corporaciones de Ahorro y Vivienda, sin que puedan tener entonces cabida el elemento culpa, preterintencionalidad o dolo que consagra el código Penal para las persona naturales. 1.2 La función de vigilancia y control atribuida por la Constitución Nacional a la Superintendencia Bancaria, es de naturaleza administrativa, que se ejerce de manera permanente y en forma interrumpida, a través de diferentes instrumentos entre los cuales están los mecanismos coercitivos y sancionatorios. Dentro de este contexto la sanción impuesta por la Superintendencia Bancaria forma parte de los mecanismos administrativos que le otorga la ley, para que mantenga las condiciones propias del sector financiero que de dan características de confianza y seguridad ante los asociados. 1.3 Las sanciones que impone la Superintendencia Bancaria al

transgresor de las normas y reglamentos que deben observar las personas cuya actividad tiene por objeto la captación y colocación de recursos de público, son esencialmente de naturaleza administrativa, y por ello no se ve que el acto acusado involucre una conducta penal a la cual por remisión del artículo 375 del Código Penal deben aplicarse los postulados relativos el elemento culpabilidad y responsabilidad subjetiva que rigen en el derecho penal. 1.4 En el derecho administrativo el orden de prelación de normas y principios esta perfectamente delimitado por lo que las situaciones y actuaciones administrativas se regulan de manera general por las normas para ellas establecidas como lo ordena el Decreto 01 de 1984, en su artículo 1º., a menos que exista una disposición expresa que las regule de manera especial. No existiendo dicha reglamentación especial se aplica el Decreto 01 de 1984, estatuto que en su artículo 3º consagra en materia administrativa las garantías establecidas por el artículo 26 de la Constitución Nacional (hoy artículo 29), sin que pueda inferirse entonces, que las normas del Código Penal, deben aplicase obligatoriamente por extensión, al derecho sancionatorio de carácter administrativo financiero por ausencia de normatividad que garantice para las sanciones administrativas el derecho de defensa y del debido proceso consagrado en la Constitución Nacional. 2FUERZA MAYOR Llama el artículo 1º de la ley 95 de 1890 “Fuerza Mayor o caso fortuito”, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario

público, etc. Hechos estos que son eximentes de responsabilidad, cuando como lo indica la norma, tengan el carácter de irresistibles e imprevisibles y siempre que además no haya influido en su ocurrencia la negligencia o culpa por acción u omisión de quien la alega en su favor. No puede admitirse que en la inobservancia del encaje requerido y los defectos de inversión por parte de una entidad bancaria, tengan justificación la ocurrencia de la Fuerza Mayor cuanto esta deriva de un error de cálculo en que “involuntariamente”, incurrió el Banco en la autorización del cierre bancario a 5 de junio de 1987, o en los retiros “masivos” hechos en el mes de junio de cuentarrentistas oficiales y particulares, debido a lo crítico de su situación financiera y administrativa a que se vió avocada debido a la publicación de artículos y editoriales periodísticos. Porque si el Banco admite que incurrió en equivocación involuntaria en la aplicación del cálculo entre cédulas BCH, bonos de ahorro y vivienda ICT t los nuevos bonos clase “B” de que trata la Resolución 1ª de 1986, corregida tal deficiencia, no se subsanó el requerido de encaje. No ve la Sala como la autorización de cierre del balance de 1986 en junio 5 de 1987, haya influido en el desconocimiento de los niveles de encaje, porque la aprobación de determinados asientos contables en dicha fecha no imposibilita a la entidad bancaria para el cumplimiento de las obligaciones legales. Tampoco el retiro de fondos pro parte de los cuentarrentistas oficiales o privados

constituye una circunstancia imprevisible, por el contrario, en determinadas épocas del año es frecuente esta clase de retiros, y en el mes de junio ocurre generalmente por el hecho de coincidir con épocas de vacaciones y pago de prestaciones legales periódicas como lo es la prima de servicios; por lo tanto, no puede alegar el Banco en previsión del hecho, en primer lugar, porque siendo las disponibilidades dinerarias la materia prima para el desarrollo de su objeto social, su conocimiento, su control y su manejo prudente, constituyen factores de preocupación cotidiana que no admiten imprevisión, en segundo lugar, como claramente lo anotan los actos acusados (Resolución 1726 FL. 22cdno.ppal.) hecho el análisis sobre los depósitos en cuenta corriente en el citado mes, se concluyó que no registraron una disminución diaria, por el contrario se observa un aumento durante la cuarta semana de junio, por lo que la disminución en la cuantía no fue de tal magnitud que diera lugar a las irregularidades del encaje. Adicionalmente, los depósitos en Certificados de Depósito a Termino que fueron retirados, tenían vencimiento en esta fecha de junio de 1987, circunstancia perfectamente conocida por el Banco. Aún en el evento de que artículos periodísticos o informes de prensa sobre el deficiente manejo administrativo o financiero de la entidad bancaria, diera lugar al retiro de fondos, tal hecho no deriva del artículo en sí, sino de la irregularidad y negligencia en que incurre el Banco en el manejo administrativo y financiero, hecho que descarta la Fuerza Mayor como exculpación de la conducta infractora.

No encuentra así la sala, elemento de juicio que amerite la revocación de la providencia apelada y por lo tanto ésta habrá de confirmarse. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONFIRMASE la sentencia proferida en el juicio 324 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 2 de febrero de 1993.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN.

Esta providencia fue estudiada y aprobada en la Sesión de la fecha. Guillermo Chahín Lizcano Jaime Abella Zárate Presidente Delio Gómez Leyva Consuelo Sarria Olcos. Carlos A. Flórez Rojas Secretario