CE-SEC4-EXP1994-N4900

FACULTAD IMPOSITIVA DEPARTAMENTAL / IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY TRIBUTARIA / TASA / CONTRIBUCION En manera alguna puede interpretarse aisladamente el artículo 338, para pretender derivar de él una competencia impositiva de origen primario que no tienen. Este artículo básicamente introduce dos cambios en el aspecto atinente a la facultad de imposición, en armonía con el artículo 150 numeral 10; en primer lugar, restringe la posibilidad de delegar en las autoridades administrativas no representativas del pueblo la competencia exclusiva que en materia de impuestos, tienen el Congreso, la Asamblea y el Concejo Municipal, terminando así la permisión contenida en la Constitución Nacional de 1886 para "pro - témpore" de facultades extraordinarias a los jefes de la Administración para facultar única y restrictivamente tal delegación en lo concerniente a fijación de tasas y aquellas contribuciones que cobren como recuperación del costo los servicios que les presten y en segundo lugar la prohibición de la figura de la retroactividad de las normas de tributos. IMPUESTO DE PREVISION SOCIAL - Naturaleza / CAJA DE PREVISION La Ley 4a. de 1966 que creó el impuesto de previsión social tuvo por objeto proveer de nuevos recursos a las Cajas de Previsión para que éstas pudieran cumplir con los objetivos prestacionales para los cuales fueron creadas. Lo cual se reiteró en el artículo 5o. de la Ley 33 de 1985, y se aplica sobre las cuentas y nóminas que paguen las entidades descentralizadas, tributo que debe ser pagado por el beneficiario de la cuenta de cobro o nómina (sujeto pasivo) cuyo monto,

constituye la base gravable. No hizo la ley distinción alguna al expresar que "toda cuenta o nómina que paguen por cualquier concepto las entidades allí enumeradas" por lo que debe entenderse toda cuenta de cobro que corresponda a un pago por la adquisición de bienes y servicios por parte de la entidad administrativa, soporta el gravamen, excluyendo aquellas cuentas de cobro o nóminas expresamente exceptuadas por la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: DELIO GOMEZ LEYVA

Santafé de Bogotá D.C., marzo diecisiete (17) de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 4900

Actor: CARLOS ARTURO ROJAS

Demandado: ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE SANTANDER FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del Departamento de Santander contra la sentencia del 2 de abril de 1993, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Santander accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el juicio de nulidad propuesto por el señor CARLOS ARTURO ROJAS, contra las Ordenanzas 160 del 23 de diciembre de 1966 y 022 de diciembre 11 de 1990, expedidas por la Asamblea Departamental de Santander.

ANTECEDENTES Mediante la Ordenanza 160 de diciembre 23 de 1966 (folios 5 a 7 Cdno. ppal.) la Asamblea de Santander creó como renta ordinaria del Instituto de Seguros Sociales la estampilla de previsión social y determinó qué documentos que se

expidieran por el Departamento causarían el gravamen y las tarifas a aplicar. Posteriormente en diciembre de 1990, expidió la Ordenanza 022, para modificar las tarifas aplicables de la estampilla inicialmente creada. LA DEMANDA Ante el Tribunal Administrativo de Santander acudió el señor CARLOS ARTURO ROJAS para demandar en acción pública la nulidad las citadas ordenanzas al estimar que con su expedición la Asamblea Departamental de Santander violó las normas superiores contenidas en los artículos 191 de la Constitución Nacional; 98 numeral 2o. y 110 de la Ley 4o. de 1913; la Ley 4a. de 1966; el Decreto Reglamentario 3123 de 1966; la Ley 33 de 1985, artículo 5o.; el Decreto Ley 1222 de 1986, artículo 167 y Capítulo XII, porque si bien el acto legislativo No. 3o. de 1968 en su artículo 56 modificó el artículo 191 de la Constitución Nacional disponiendo que para cubrir los gastos de administración que les correspondan, las Asambleas podían establecer contribuciones, agrega que tal facultad debe hacerse con las condiciones y dentro de los límites que fija la ley. Así también la competencia impositiva que otorga el artículo 43 de la Constitución Nacional a las Asambleas, está limitada por la norma anterior, tal como se precisa en la Ley 4a. de 1913 artículo 97 ordinal 3o., codificado en el Decreto 1222 artículo 62. Tampoco podía la Asamblea Departamental derivar tal competencia del Decreto 3123 de 1966, que si bien autoriza a los entes que tengan Caja de Previsión

Social, a tener para sí el impuesto creado por la Ley 4a., siempre que paguen prestaciones sociales, no obliga a adherir estampillas ni autoriza a las Asambleas para cobrar este tributo a favor del Instituto de Seguros Sociales Departamentales y si lo hiciera también sería vulnerable porque el reglamento no puede exceder lo reglamentado. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y declaró nulos los artículos 4o. , 5o., parágrafos 1o., y 2o.; 6o., 7o., 8o. y parágrafo; 9o. y parágrafos 1o. y 2o.; 10, 11, 12, 13, 14, 15 y parágrafo; 16, 17 y 18 de la Ordenanza 022 del 11 de diciembre de 1990 expedida por la Asamblea de Santander, denegando las demás pretensiones, al considerar improcedente un fallo sobre la Ordenanza 160 del 23 de diciembre de 1966 por haber sido derogada por el artículo 21 de la Ordenanza 022 de 1990, que reguló íntegramente la materia relacionada con el impuesto de previsión social, eliminando todos los hechos generadores de ese gravamen que no figuren en las normas de la Ordenanza de 1990. En lo concerniente con la Ordenanza 022 del 11 de diciembre de 1990, estimó infringido el ordenamiento superior invocado por la actora por cuanto, tanto el artículo 1o. de la Ley 4a. de 1966 como el artículo 167 del Código de Régimen

Departamental que establecieron el impuesto de previsión social, que se cobra por medio de estampillas solo se puede aplicar sobre cuentas de cobro y nóminas de la Nación y entidades territoriales, con destino a las Cajas de Previsión respectivas, exceptuándose de tal gravamen las cuentas de cobro por auxilio, devoluciones de impuestos y traspasos de fondos recaudados por unas entidades de derecho público con destino a otras, las cuentas de cobro por prestaciones sociales, las que se formulan entre sí las entidades de derecho público y las de los establecimientos dedicados exclusivamente a la Beneficencia, y la Ordenanza 022 de 1990 excedió la norma superior con amplitud al aplicar el gravamen, ya que al revisar su contenido no sólo exige el cobro del impuesto a través de la estampilla de Previsión Social a toda cuenta o nómina sino a los actos de posesión, certificaciones, contratos, tornaguías de importación y exportación, resoluciones sobre multas, consultas médicas en los servicios del Instituto de Seguros Sociales, guías de degüello, etc. LA APELACION Al interponer el recurso de apelación el apoderado de la demandada califica al Tribunal de incurrir en "falencia al efectuar el silogismo jurídico mediante el cual hizo el juicio de ilegalidad del acto administrativo, porque la base conceptual contenida en el artículo 191 de la Constitución Nacional de 1886 en concordancia con el artículo 43 ibídem cerraba la proposición o principio de legalidad del impuesto, a través del cual se daba competencia a la Asamblea Departamental para imponer contribuciones. Estima que de la simple lectura del texto del artículo

167 del Decreto 1222 de 1986 se infiere la facultad de imponer el tributo por parte de la Asamblea, al establecer de manera general que "toda nómina o cuenta que paguen por cualquier concepto...", seguida de una proposición que exceptúa taxativamente las cuentas que no causan el gravamen, y consecuencialmente en ningún momento la Asamblea se extralimitó, porque de manera alguna gravó los hechos exceptuados expresamente por el artículo 167 del Decreto 1222 de 1986. Alega en segundo término, la legalidad y constitucionalidad sobrevinientes de la Ordenanza en virtud de la nueva Constitución artículos 338, 300, 313, 363, 150 numeral 11 y 154, expedidos ante las dificultades que presentaba el artículo 191 de la Constitución Nacional de 1886, y en virtud de la cual se faculta a los departamentos, para resolver sus problemas de administración, y se les otorga competencia ahora a las Asambleas para imponer contribuciones. Adicionalmente el proyecto de estatuto de la administración de las entidades territoriales es amplio al facultar a éstos para crear las contribuciones dirigidas a prestar los servicios públicos a su cargo y entonces, la Constitución Nacional como ley reformativa y derogatoria ha convalidado la Ordenanza en mención. Por último, resalta la conveniencia y necesidad del tributo de previsión social de manera general, como una realidad nacional insustituible y de tradición en el sistema tributario y que la falta de dicho impuesto causaría penuria a muchos afiliados y crearía un caos en la Administración Pública Departamental. ALEGATOS DE CONCLUSION Las partes ni el Ministerio Público presentaron alegato alguno.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Son numerosos los pronunciamientos de la Corporación sobre la competencia restringida de las Asambleas Departamentales para crear impuestos, la cual implica necesariamente autorización legal. Facultad que continúa siendo subordinada a la ley en interpretación armónica de los artículos 150 numeral 12, 338 y 300 numeral 4o. de la Carta Política de 1991. En manera alguna puede interpretarse aisladamente el artículo 338 como lo hace el apelante, para pretender derivar de él una competencia impositiva de origen primario que no tienen. Este artículo básicamente introduce dos cambios en el aspecto atinente a la facultad de imposición, en armonía con el artículo 150 numeral 10; en primer lugar, restringe la posibilidad de delegar en las autoridades administrativas no representativas del pueblo la competencia exclusiva que en materia de impuestos, tienen el Congreso, la Asamblea y el Concejo Municipal, terminando así la permisión contenida en la Constitución Nacional de 1886 para revestir “pro témpore” de facultades extraordinarias a los jefes de la Administración en lo nacional, departamental o municipal, para facultar única y restrictivamente tal delegación en lo concerniente a fijación de tasas y aquella contribuciones que cobren como recuperación del costo de los servicios que les presten (por ejemplo, energía , teléfono, aseo, etc.), y en segundo lugar, la prohibición de la figura de la "retroactividad" de las normas sobre tributos, al señalar en el inciso 3o. que: ..." Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulan contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la

vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo". De otra parte el juzgamiento de un acto administrativo siempre ha de efectuarse frente a las normas superiores que debieran observarse al momento de su expedición, esto son, las entonces vigentes. La Ley 4a. de 1966 que creó el impuesto de previsión social tuvo por objeto proveer de nuevos recursos a las Cajas de Previsión para que éstas pudieran cumplir con los objetivos prestacionales para los cuales fueron creadas. Lo cual se reiteró en el artículo 5o. de la Ley 33 de 1985, y se aplica sobre las cuentas y nóminas que paguen las entidades descentralizadas, tributo que debe ser pagado por el beneficiario de la cuenta de cobro o nómina (sujeto pasivo), cuyo monto constituye la base gravable. No hizo la ley distinción alguna al expresar que "toda cuenta o nómina que paguen por cualquier concepto las entidades allí enumeradas", por lo que debe entenderse que toda cuenta de cobro que corresponda a un pago por la adquisición de bienes y servicios por parte de la entidad administrativa, soporta el gravamen, excluyendo obviamente aquellas cuentas de cobro o nóminas expresamente exceptuadas por la ley. Es sujeto activo del gravamen la Caja de Previsión a la cual tuviese afiliado a sus trabajadores el ente administrativo, o la misma entidad pagadora cuando no los tenga afiliados, siempre que se haya reservado el pago de las prestaciones sociales. Establecidos por la ley los elementos de la obligación tributaria, especialmente el hecho generador y la tarifa del tributo, ciertamente carecía de competencia la

Asamblea de Santander para extenderlo a hechos diferentes o variar la tarifa establecida. No hay duda entonces que cuando impuso el tributo a los actos de posesión, a las copias de documentos oficiales, su autenticación, certificados de paz y salvo, boletas de registro y anotación, contratos y órdenes de trabajo, resoluciones para fijar cuantías de fianzas y garantías, actos administrativos sobre adjudicación de terrenos baldíos o permisos para explotar recursos naturales, inscripción de industrias o laboratorios para suministros de alcohol por parte de la Licorera de Santander, la inscripción de establecimientos privados de enseñanza, guías y tornaguías de importación y exportación, concesiones, resoluciones sancionatorias, pasaportes, guías de degüello y, exorbitantemente, a toda consulta médica en los servicios del Instituto de Seguros Sociales de Santander, violó no sólo los artículos 197 de la Constitución Nacional de 1986, 1o. de la Ley 4a. de 1966, el 167 del Código de Régimen Departamental (Decreto 1222 de 1986 artículo 62), como claramente lo precisa el a - quo, sino que impuso gravámenes, contrariando prohibiciones expresas de la ley (por ejemplo, gravando las guías de exportación). Entonces, si la Ordenanza en sus artículos 4o. y 5o., sus parágrafos 1o. y 2o; 6, 7, 8 y parágrafo; 9 y sus parágrafos 1o. y 2o.; 10, 11, 12, 13, 14, 15 y su parágrafo;

16, 17 y 18 vulneró el ordenamiento constitucional y legal que ha debido observar, merecía ser retirada del ordenamiento jurídico como claramente lo expresó el aquo en decisión que se confirma en esta oportunidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMARSE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander en el juicio 7882 el 2 de abril de 1993.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CUMPLASE.

Esta providencia fue estudiada y aprobada en la Sesión de la fecha. Guillermo Chahín Lizcano Jaime Abella Zárate Presidente de la Sala Delio Gómez Leyva Consuelo Sarria Olcos Carlos A. Flórez Rojas Secretario