CE-SEC4-EXP1994-N5056

SANCION POR INEXACTITUD - Requisitos / RETENCION EN LA FUENTE / CONTRIBUYENTE - Obligaciones / CARGA DE LA PRUEBA La inclusión en las declaraciones tributarias de "retenciones inexistentes" constituye inexactitud sancionable, que no exige el ordenamiento legal, el elemento subjetivo que señala el Tribunal a-quo para que se configure la infracción tributaria; basta que se establezca que los factores declarados, costos, deducciones, exenciones, pasivos, retenciones, etc. "no son reales" para que se de el hecho generador de la sanción por "inexactitud" siempre que del mismo se derive un menor impuesto o saldo a pagar o un mayor saldo a favor para el contribuyente. De tal suerte que si dentro del proceso de fiscalización a través del cual la Administración Tributaria está facultada para "verificar la exactitud de los datos informados en la declaración" el contribuyente no consigue demostrar la realidad de los mismos, emerge la inexistencia materia de la sanción por inexactitud que prevé la ley. Así las cosas, es claro que en el sub-lite la infracción sancionable se estableció plenamente, puesto que el contribuyente en ningún momento pudo demostrar o acreditar las retenciones glosadas por las autoridades de impuestos, pues de una parte, no aportó el certificado requerido por el artículo 29 del Decreto 2503 de 1987, y por la otra, las autoridades de impuestos a través del tercero (supuesto retenedor) determinaron la absoluta inexistencia de la retención.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejo ponente: DELIO GOMEZ LEYVA

Santafé de Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 5056

Actor: CONSTRUCTORA SALOMIA LTDA.

Demandado: DIRECCION GENERAL DE IMPUESTOS NACIONALESADMINISTRACION DE IMPUESTOS NACIONALES DE CALI FALLO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos Nacionales, contra la sentencia del 2 de julio de 1993, por la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, acogió parcialmente las súplicas de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la sociedad CONSTRUCTORA SALOMIA LTDA, NIT: 890.300.889, para impugnar los actos administrativos a través de los cuales la Administración de Impuestos Nacionales de Cali, le determinó el impuesto de renta y complementarios correspondiente al año gravable de 1987.

ANTECEDENTES: La sociedad CONSTRUCTORA SALOMIA LTDA., presentó declaración de renta y complementarios por el año gravable de 1987, el día 6 de julio de 1987, en cuya liquidación privada determinó un impuesto a cargo en cuantía de $791.687, un total de retenciones en la fuente en la suma de $5.218.311, y un saldo a favor en cuantía de $5.487.623.

De acuerdo con el requerimiento especial No. 0061-20 del 4 de julio de 1990, y la respuesta dada al mismo, la División de Liquidación de la Administración de

Impuestos de Cali, modificó la anterior liquidación privada, mediante la liquidación de Revisión No. 0023 del 26 de marzo de 1991, en la cual desestimó parcialmente las retenciones en la fuente solicitadas e impuso sanción por inexactitud del 160% sobre dicho valor, con lo que disminuyó el saldo a favor determinado privadamente, a la suma de $879.100. Inconforme con el anterior proceder, la sociedad interpuso el recurso de reconsideración el cual fue resuelto por la División Jurídica de la Administración Local de Impuestos Nacionales del Valle del Cauca (antes, Administración de Impuestos de Cali), por medio de la resolución No. 00046 del 10 de abril de 1992, que confirmó en todas sus partes la liquidación oficial recurrida.

LA DEMANDA: Acusa violación de los artículos 6o. del decreto reglamentario 3141 de 1984, 1o. del Decreto 3415 de 1986, en concordancia con el artículo 9o. del Decreto 2160 de 1986 y concepto No. 014152 del 19 de julio de 1988 expedido por la Subdirección Jurídica de la Dirección de Impuestos Nacionales y el artículo 647 del Estatuto Tributario, por rechazar la retención en la fuente en cuantía de $1.757.947 sobre el abono en cuenta que le hizo la sociedad CONSTRUCCIONES POPULARES S.A., a su representada por concepto de comisiones en cuantía de $25.113.528 e imponer sanción por inexactitud.

LA SENTENCIA APELADA: El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia del 2 de julio de 1993,

se pronunció en sentido parcialmente favorable a las súplicas de la demanda toda vez que si bien confirmó la glosa efectuada por la Administración de Impuestos a la retención en la fuente estimó que la sanción por inexactitud debía levantarse. En efecto, advirtió sobre lo primero, que la contribuyente "pretende que se tome en cuenta el extracto de cuenta visible a folio 109 del cuaderno de antecedentes, el cual aunque fue elaborado en papelería aparentemente perteneciente a "Construcciones Populares S.A.", se desconoce quien es su autor" y aclara que al retenedor "le corresponde expedir el correspondiente certificado de retenciones conforme al artículo 29 del Decreto 2503 de 1987" y que el documento aportado por la demandante no reúne los requisitos que señala ésta norma. También se refiere a los resultados de la inspección contable y al oficio G-020 de fecha 26 de julio de 1991, mediante el cual la Revisora Fiscal de la sociedad Construcciones Populares S.A., certifica que durante el año de 1987, "no efectuó pagos a favor de la sociedad Constructora Salomía Ltda. Nit: 890.300.889, por consiguiente tampoco se efectuó algún tipo de retención en la fuente" y concluye que en estas condiciones es "imposible dar algún mérito probatorio al documento aducido por la sociedad actora para sustentar sus pedimentos, cuando existen actuaciones y documentos que desvirtúan su contenido, cono son, la inspección tributaria y la certificación de la Revisora Fiscal" por lo que consideró que se debía confirmar la actuación administrativa en cuanto al rechazo de la retención en la

fuente. Con relación a la sanción por inexactitud, estimó que ésta debía levantarse por cuanto no se configuraba ninguna de las causales consagradas en el artículo 647 del Estatuto Tributario, como constitutivas de inexactitud sancionable, puesto que "si bien en la vía administrativa (...) no se logró justificar plenamente la realidad de la retención en la fuente descontada del impuesto a cargo en la declaración tributaria por el año gravable de 1987, realmente la Administración no logró demostrar que hubiese existido maniobra fraudulenta imputable a la contribuyente, no probó que ésta hubiera incurrido en falsedad u omisión de las que hubiera podido derivarse un impuesto inferior al que le corresponde" y que estas situaciones "debe probarse plenamente y no presumirse". Por ende, anuló la operación administrativa acusada, en lo que hace relación con la sanción por inexactitud.

LA APELACION: La Administración de Impuestos de Cali (hoy, Administración Local del Valle del Cauca) impugna la sentencia del Tribunal, argumentando que en el caso se configura la inexactitud sancionable, porque el artículo 29 del Decreto 2503 de 1987, hoy artículo 381 del Estatuto Tributario, consagra los requisitos que debe contener el certificado de retención en la fuente, documento que en ningún momento expidió la sociedad Construcciones Populares S.A., a la actora, por lo que se tipifica la conducta del artículo 647 del Estatuto Tributario al consignar en la declaración un valor inexistente por concepto de retención en la fuente, ya que al contribuyente le correspondía probar con el certificado exigido por la ley los

valores solicitados por concepto de retención en la fuente. Aclara que la "inexactitud" en los términos que la establece la ley tributaria, no requiere de "maniobra fraudulenta" como lo señala el Tribunal.

ALEGATOS DE CONCLUSION: El Procurador Tercero Delegado en lo Contencioso ante el Consejo de Estado considera inexplicable la decisión que tomó el Tribunal con relación a la sanción por inexactitud toda vez que sí las pruebas que obran en el proceso demuestran que la retención desestimada es "inexistente", la imposición de la sanción era procedente de conformidad con lo establecido en el artículo 647 del Estatuto Tributario. Respecto a la afirmación del Tribunal en el sentido de que "la Administración no logró demostrar que hubiese existido maniobra fraudulenta" observa que la ley no consagra ese elemento como requisito para la configuración de la sanción, por lo que en su concepto ésta se debe aplicar con la sola ocurrencia de cualquiera de los hechos consagrados en la ley como constitutivos de "inexactitud". Por tanto, pide a la Corporación revocar la sentencia apelada y denegar las súplicas de la demanda.

La entidad demandada en esta oportunidad procesal manifiesta que la tesis según la cual se requiere de "maniobra fraudulenta" para que se de la inexactitud sancionable, coloca las sanciones administrativas en el campo del derecho penal, contra lo cual el Consejo de Estado en reiteradas sentencias ha estado en desacuerdo, como en la de junio de 1987, y julio 24 de 1987, en la última de las cuales expresó:

"Aunque la sentencia apelada no se pronuncie con relación a la violación de los artículos 5, 8, 35 y 375 del Código Penal y 215 del Código de Procedimiento Penal, a su aplicabilidad en materias administrativas, en cuanto si lo plantea el recurrente, la Sala reitera su criterio de considerarlas no aplicables en el campo administrativo tal como lo ha considerado en diferentes providencias cuando dijo: "ni el tipo de pena imponible al transgresor del desencaje, ni la naturaleza de procedimiento ni el control judicial de la medida sancionadora permite ver en esa materia una cuestión de naturaleza penal. La regulación y sanción de las conductas son administrativas y por ello no se ve que el acto acusado revista una conducta penal respecto de la cual se exija intervención del legislador, por no ser sanciones contra conductas lógicamente penales castigadas con medidas restrictivas de la libertad personal". Por consiguiente solicita a la Corporación modificar la sentencia del Tribunal en lo que a la sanción por inexactitud se refiere.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: El debate en esta instancia del presente proceso, se centra en la sanción por inexactitud, la cual impuso la Administración de Impuestos de Cali (hoy Administración Local de Impuestos Nacionales del Valle del Cauca) a la sociedad actora por cuanto solicitó retenciones en la fuente "inexistentes" en cuantía de $1.794.808, hecho que de conformidad con el artículo 647 del Estatuto Tributario se encontraba tipificado como hecho inexacto materia de sanción por inexactitud; en tanto que para el Tribunal, ésta no es procedente por cuanto "La

Administración no logró demostrar que hubiese existido maniobra fraudulenta imputable al contribuyente". Para resolver ésta controversia la Sala considera necesario transcribir la norma tributaria, el artículo 647 del Estatuto Tributario, que establece la sanción por inexactitud, la cual enseña: "Constituye inexactitud sancionable en las declaraciones tributarias, la omisión de ingresos, de impuestos generados por las operaciones gravadas, de bienes o actuaciones susceptibles de gravamen, así como la inclusión de costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos, inexistentes, y, general, la utilización en las declaraciones tributarias, o en los informes suministrados a las Oficinas de Impuestos, de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor para el contribuyente responsable. Igualmente, constituye inexactitud, el hecho de solicitar compensación devolución, sobre sumas a favor que hubieren sido objeto de compensación o devolución anterior". (Subraya la Sala).................................................................................................................. .................. De acuerdo con el texto de la disposición antes transcrita, la inclusión en las declaraciones tributarias de "retenciones inexistentes" constituye inexactitud sancionable, no exige el ordenamiento legal, como se observa, el elemento subjetivo que señala el Tribunal a-quo para que se configure la infracción tributaria; basta que se establezca que los factores declarados, costos, deducciones, exenciones, pasivos, retenciones etc "no son reales" para que se de

el hecho generador de la sanción por "inexactitud", siempre que del mismo se derive un menor impuesto o saldo a pagar o un mayor saldo a favor para el contribuyente. De tal suerte que si dentro del proceso de fiscalización a través del cual la Administración Tributaria está facultada para "verificar la exactitud de los datos informados en la declaración" el contribuyente no consigue demostrar la realidad de los mismos, emerge la inexistencia materia de la sanción por inexactitud que prevé la ley. En el caso que ocupa la atención de la Sala, como lo advierte el colaborador fiscal, es "inexplicable" la decisión del Tribunal en lo que a la sanción por inexactitud se refiere, puesto que como la sentencia misma lo admite, existen pruebas en el proceso como la inspección tributaria y la certificación de la Revisora Fiscal de la sociedad CONSTRUCCIONES POPULARES S.A., (supuesta retenedora) que demuestran la inexistencia de la retención en la fuente, que originó la imposición de la sanción por inexactitud. En efecto a folios 162 a 163 c.a., obra el informe sobre la visita practicada a la sociedad CONSTRUCCIONES POPULARES S.A. NIT: 891.303.949, (supuesta retenedora) en el cual se indica que "por el año gravable de 1987, no aparecen contabilizados pagos a favor de la sociedad CONSTRUCTORA SALOMIA LTDA.

NIT: 890.300.889, como tampoco retención en la fuente practicada...", por concepto de comisiones. En el mismo sentido, la Certificación expedida por la

Revisora Fiscal DOSAY LOPEZ V. Mat #2104-T, en la cual manifiesta que durante el año de 1987, no se efectuó pagos a favor de la sociedad CONSTRUCTORA SALOMIA LTDA. NIT: 890.300.889, y que por consiguiente tampoco se efectuó ningún tipo de retención en la fuente. Además, la actora tampoco aportó el certificado exigido por el artículo 29 del Decreto 2503 de 1987, para acreditar la correspondiente retención. Así las cosas, es claro que en el sub-lite la infracción sancionable se estableció plenamente, puesto que el contribuyente en ningún momento pudo demostrar o acreditar las retenciones glosadas por las autoridades de impuestos, pues de una parte, no aportó el certificado requerido por el artículo 29 del Decreto 2503 de 1987, y por la otra, las autoridades de impuestos a través del tercero (supuesto retenedor) determinaron la absoluta inexistencia de la retención, por lo que es palmario que las retenciones eran ficticias, y al descontarse del impuesto en los renglones 44 y 49 de la liquidación privada del impuesto, incrementaron el saldo a favor de la sociedad en el año gravable de 1987, reflejado en el renglón 50, con lo cual afectó el impuesto, configurándose el segundo elemento exigido en la norma inicialmente transcrita, para que se configure la "inexactitud sancionable". En consecuencia y de acuerdo con el Procurador Tercero Delegado, la Sala considera que la sentencia del Tribunal debe ser revocada, y en su lugar, desestimar las súplicas de la demanda, como lo ha solicitado la apelanteapoderada de la Administración Local de Impuestos Nacionales del Valle del Cauca. En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1o. Revócase la sentencia del 2 de julio de 1993, originaria del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, proferida dentro del proceso iniciado por la sociedad CONSTRUCTORA SALOMIA LTDA., NIT: 890.300.889, relacionado con la operación administrativa que por el año gravable de 1987, le determinó el impuesto de renta y complementarios. 2o. Deniéganse las súplicas de la demanda.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN, CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la Sala de la sesión de la fecha. Guillermo Chahín Lizcano Jaime Abella Zárate Presidente de la Sala Delio Gómez Leyva Consuelo Sarria Olcos Carlos A. Flórez Rojas Secretario