CE-SEC4-EXP1994-N5104

PERDIDA OPERACIONAL / COMPARACION PATRIMONIAL - Ajuste / RESPONSABILIDAD SOLIDARIA Es equivocado el planteamiento del requerimieto especial previo a la liquidación oficial que propuso la aplicación del sistema excepcional de comparación patrimonial tomando como base para establecer la diferencia de patrimonios, los patrimonios líquidos declarados, cuando lo correcto era partir de los oficialmente determinados. Pero los pasivos desconocidos por haberse omitido las pruebas de dichas obligaciones, han debido incrementar la diferencia patrimonial y requerir del contribuyente la comprobación del pasivo. Pero el procedimiento adoptado de agregar las "pérdidas operacionales" a la diferencia patrimonial determinada con los balances comerciales que mostraban utilidades, además de antitécnico es completamente ilegal. No se comparte el criterio de que tales pérdidas en el caso de sociedades de responsabilidad limitada puedan ser absorbidas directamente por los socios con su propio peculio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JAIME ABELLA ZARATE

Santafé de Bogotá, D.C., febrero diecisiete (17) de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 5104

Actor: GRANIPLAST LTDA.

Demandado: DIRECCION GENERAL DE IMPUESTOS NACIONALESADMINISTRACION DE IMPUESTOS NACIONALES DE MEDELLIN FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Medellín, contra la sentencia del 2 de julio de 1993, por la cual el Tribunal Administrativo de

Antioquia, accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra los actos administrativos que determinaron el impuesto de renta y complementarios por los años gravables 1985 y 1986. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Con fundamento en las declaraciones de renta años gravables 1985 y 1986, en las actas resultantes de las inspecciones contables practicadas por los mismos períodos, en los números OAE - R - 001 y OEA - R - 002 de abril 6 y 18 de 1988 respectivamente y sobre los cuales no se obtuvo respuesta, la Administración de Impuestos Nacionales de Medellín, practicó las Liquidaciones Oficiales de Revisión Nos. 02 79 de diciembre 27 de 1988 y 001 de enero 17 de 1989, pertinentes a dichos períodos. En ambos determinó la renta por e sistema especial de comparación patrimonial previsto en los artículos 74 del Decreto 2053 de 1974 y 91 del Decreto Reglamentario 187 de 1987, porque requerida la contribuyente, ésta no justificó el incremento de activos resultante de la comparación de los patrimonios líquidos declarados, a los cuales previamente se les adicionó entre otros rubros, las pérdidas operacionales sufridas sucesivamente por los años 1985 y 1986, por valor de $30.274.953 y $52.447.093, respectivamente. Interpuestos los recursos de reconsideración contra las liquidaciones oficiales en cita, la división de Recursos Tributarlos de la misma administración, por resoluciones números 0145 y 01 51 de diciembre de 1989, confirmó en todas sus

partes las decisiones oficiales impugnadas. Agotada la vía gubernativa el apoderado de la sociedad reclama ante la jurisdicción la nulidad de aquellos actos gubernamentales, se restablezca el derecho conculcado a la empresa representada y se confirmen las liquidaciones privadas por los años 1985 y 1986. Considera fueron violadas entre otras, las siguientes disposiciones: - artículos 16, 23, 26,28, 43 y 163 de la Constitución Nacional. - artículos 1, 26, 27, 147, 236, 237, 683, 684, 689, 742, 743, 744, 748, 872 y 913 del Estatuto Tributario. - artículo 37 del Decreto 1651 de 1961 - artículo 91 del Decreto 187 de 1975 - artículo 21 del Decreto 353 de 1984 - artículos 3 y 5 de la Ley 58 de 1982 - artículos 2, 35 y 59 del Decreto 01 de 1984 - artículos 27,28 y 29 del Código Civil Argumenta en síntesis que con la actuación oficial se quebrantaron aquellas normas, porque: - Las disposiciones reguladores del sistema de comparación patrimonial no prevén que las pérdidas operacionales sufridas por una empresa en determinado período, se puedan sumar a la diferencia de patrimonios líquidos comparados. Se apoya el actor en la sentencia proferida por esta misma Sección el 3 de septiembre de 1982, con ponencia del Consejero Dr. Enrique Low Murtra. - Entiende que también se violó el artículo 43 de la Constitución Nacional porque

sólo la ley puede crear tributos y la Administración lo hizo estableciendo un impuesto a la capacidad de gasto o al gasto, al interpretar erróneamente los artículos 236 y 237 del Estatuto Tributario y 91 del Decreto Reglamentario 187 de

1975. Sumó pérdidas operacionales no declaradas por la empresa, a la diferencia patrimonial detectadas por los años gravables 1985 y 1986. - Se quebrantaron los artículos 16, 23, 26 y 28 de la misma Carta Política porque con la actuación se desconoció el derecho de defensa. "No se respetó el principio fundamental del mismo, "a ser oído ", porque no se resolvieron puntos comprendidos en los expedientes oportunamente propuestos por la empresa".

De otra parte considera que "las pérdidas operacionales se crearon, liquidaron y confirmaron aplicando, mezclando y combinando los sistemas de determinación ordinario o de depuración de ingresos y el de renta por comparación de patrimonios" además de que se trasladaron a los socios con una motivación errada y falsa. Con fundamento en una norma extraña como lo es el artículo 18 de la Ley 9a. de 1983. Finalmente critica la actuación gubernamental porque, sin competencia los funcionarios de la Administración de Impuestos de Medellín, interpretaron las normas tributarías, función que sólo está asignada al Director de Impuestos Nacionales, a quien no le está permitido delegarla; y porque en la motivación de aquella no hubo un razonamiento legal. Por el contrario en la sustentación se incurrió en errores e inexactitudes por lo que las objeciones quedaron sin sentido jurídico.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia del 2 de julio de 1993, accedió a las pretensiones de la sociedad. Decretó la nulidad de los actos administrativos y la firmeza de las liquidaciones privadas, años 1985 y 1986, con asidero en lo que es el "Principio de legalidad" para el profesor Alejandro Ramírez Cardona, en su libro "Derecho Tributario": y en lo que esta Corporación, dijo en sentencia del 3 de septiembre de 1982, con ponencia del Dr. Enrique Low Murtra, es el sistema de comparación patrimonial. DE LA APELACION El apoderado de la Administración de Impuestos apela. Pide se revoque la sentencia y en consecuencia confirmar la actuación administrativa. Para el apoderado de la parte demandada los resultados obtenidos de la inspección en libros, dejan claro que la sociedad debió realizar ingresos suficientes, por cada uno de los años gravables cuestionados, que le permitieran sufragar los costos y gastos que originaron las pérdidas operacionales contablemente detectadas, habida consideración que no aparece demostrado dentro del expediente la existencia de préstamos que las justificarán. ALEGATOS DE CONCLUSION El Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación, Dr. Jaime Ossa Arbeláez, pide se confirme la sentencia apelada. Adhiere a los argumentos expuestos por el Tribunal que al igual comparte lo expuesto en la sentencia del 3 de septiembre de 1982, proferida por esta Sección con ponencia del Dr. Enrique Low Murtra, expediente 9689, actor: Ingenieros Asociados Ltda.

CONSIDERACIONES DE LA SECCION

COMPARACION DE PATRIMONIOS Como quedó expuesto en el relato de los antecedentes administrativos, la oficina de Impuestos Nacionales previa inspección a los libros de contabilidad determinó la renta líquida gravable de la sociedad, por el sistema de comparación patrimonial, tanto por el año gravable 1985 como por el correspondiente a 1986. Primero, incremento el patrimonio bruto declarado y por ende el patrimonio líquido de cada uno de aquellos períodos, con el rubro "Cuentas por Cobrar a Clientes", en 1985 por valor de $$10.908.928 y en 1986 por la suma de $9.130.033. Después, a las diferencias encontradas al comparar los patrimonios líquidos declarados por tales años, con los pertinentes a los años anteriores, les adicionó "las pérdidas operacionales" detectadas en los "Estados de Pérdidas y Ganancias planteados en las actas de inspección contable. A las partidas resultantes las gravó como renta en aplicación de aquel sistema. La Administración no obstante que la sociedad declaró renta gravable por cada uno de aquellos períodos, $2.506.143 en 1985 y $3.125.140 en 1986, le determinó pérdidas operacionales, porque con los libros de contabilidad y demás documentos analizados según Acta, se comprobó que la compañía efectuó gastos adicionales a los declarados en 1985 por valor de $24.896.741 y en 1986 en cuantía de $46.939.134 que canceló registrando como contrapartidas pasivos a favor de terceros, según un asiento de diciembre 31 que en su entender no fue debidamente contabilizado conforme a los artículos 51, 52, 53 y 59 del Código de

Comercio, como quiera que no existen documentos que los justifiquen, ni se identificaron los terceros titulares de los respectivos créditos. De lo anterior queda claro para la Sala que la Administración Tributaria se equivocó en el planteamiento del requerimiento especial previo a la liquidación oficial, practicado por cada una de las vigencias en cuestión. Propuso en ellos la aplicación del sistema excepcional de comparación patrimonial tomando como base para establecer la diferencia de patrimonios, los patrimonios líquidos declarados, cuando lo correcto era partir de los oficialmente determinados. Pero por haber detectado omisión de las pruebas de las obligaciones contraídas con los terceros, estos pasivos han debido incrementar la diferencia patrimonial en los términos del artículo 116 del Decreto 187 de 1976 y requerir del contribuyente la comprobación del pasivo. Pero el procedimiento adoptado de agregar las "pérdidas operacionales " a la diferencia patrimonial determinada con los balances comerciales que mostraban utilidades, además de antitécnico es completamente ilegal. En este orden de ideas, la sustentación del sistema utilizado por las Oficinas de Impuestos para determinar las bases imponibles de los años 1985 y 1986, no resulta válida para mantener la actuación oficial. La sentencia proferida por esta Sección el 3 de septiembre de 1982, con ponencia del Dr. Enrique Low Murtra, en el expediente 9689, actor: Ingenieros Asociados Ltda., y en la que se fundamentó el fallador para expedir la que es objeto de apelación, no puede ser aplicable al caso que se ventila porque, al contrario de lo que el aquél sucedió, en éste la sociedad declaró utilidades. Las pérdidas

operacionales las determinó la Administración, pero no las trató adecuadamente en el sistema de comparación de patrimonios, que en este caso se reflejaban en un pasivo sin soporte alguno, que al ser rechazado aumentaba la base patrimonial y daba lugar a aplicar el artículo 74 del Decreto 2053 pero en razón del rechazo del pasivo. Por lo demás, la Sala está de acuerdo con lo expuesto en aquella oportunidad en cuanto a que "las pérdidas operacionales" determinadas en un período fiscal pueden incrementar el pasivo del mismo ejercicio, también en que aquellas no están comprendidas dentro de los factores de ajuste para determinar la diferencia patrimonial, en los términos del artículo 74 del Decreto 2053 de 1974 y 91 y 11 6 del Decreto 187 de 1975. Empero disiente en lo que se refiere a que tales pérdidas en el caso de sociedades de responsabilidad limitada puedan ser absorvidas directamente por los socios con su propio peculio, pero con demostración de que éste lo justifique. Por lo anterior aún cuando por razones distintas la Sala está de acuerdo con la sentencia apelada. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia apelada, proferida el 2 de julio de 1993 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el juicio No. 900672.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. Guillermo Chahín Lizcano Jaime Abella Zárate Presidente Delio Gómez Leyva Consuelo Sarria Olcos. Carlos Alberto Flórez Rojas Secretario