CE-SEC4-EXP1994-N5129

APORTES AL SENA / CONTRATISTA INDEPENDIENTE / APORTES PARAFISCALES / SALARIO Cuando quien ejecuta la obra por un precio determinado es un "contratista independiente" que no está sujeto a subordinación del contratante, no tiene el carácter de empleado o trabajador, asume todos los riesgos y utiliza sus propios medios y autonomía en la ejecución de la obra, la remuneración recibida, en consecuencia no tiene el carácter de salario. En este caso de las copias de los contratos celebrados se puede establecer además que el contratista tenía la responsabilidad de efectuar el pago de los aportes al SENA y que los funcionarios de esa entidad tomaron como base para calcular el monto de los aportes, los valores correspondientes a los contratos y subcontratos de obras y construcciones sin tener en cuenta que los contratistas de esas obras ya habían cancelado los respectivos aportes con fundamento en los salarios pagados a sus trabajadores. INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCION / APORTES AL SENA RESPONSABILIDAD / CONTRATO DE ADMINISTRACION DELEGADA En relación con el Decreto 2375 de 1974 que consagró obligaciones de aportes al SENA para las personas dedicadas a la industria de la construcción, se advierte que dicho estatuto en ninguno de sus artículos establece responsabilidad del dueño de la obra para el pago de los aportes al SENA, salvo el evento de la ejecución de la obra por contrato de administración delegada y en ningún momento el SENA se refirió a las obligaciones consagradas en tal decreto, ya que en este caso se hubiera liquidado aportes del 0.5% sobre el costo de la obra. Por el contrario, las resoluciones se refieren al aporte del 2% sobre los pagos hechos

al contratista, refiriéndose así al porte consagrado en la Ley 21 de 1982.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CONSUELO SARRIA OLCOS

Santafé de Bogotá, D.C., febrero veinticuatro (24) de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 5129

Actor: CONSTRUCCIONES CIVILES S.A.

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA) FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto mediante apoderado por el Servicio Nacional de Aprendizaje "SENA", la demandada, contra la providencia de 13 de agosto de 1993, estimatoria de las súplicas de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle, en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones números 0506 de 31 de agosto de 1990 y 0084 de 27 de mayo de 1992, expedidas por el Servicio Nacional de Aprendizaje

"SENA".

ANTECEDENTES Previa visita a la sociedad actora, el Director Regional del SENA expidió la resolución No. 0506 de 31 de agosto de 1990, mediante la cual ordenó a la actora el pago de la suma de $ 13.120.585, por concepto de ajustes de aportes causados a favor del SENA por las vigencias de 1987, 1988 y 1989. Contra la anterior resolución la actora interpuso recurso de reposición, el cual fue decidido por el Director Regional del SENA mediante la resolución No. 0084 de 27

de mayo de 1992, confirmando la resolución N. 0506, quedando así agotada la vía gubernativa. LA DEMANDA El apoderado de la sociedad actora consideró vulnerados los artículos 2º, 6º, 83, 84, 87 y 89 de la Constitución; 7º y 17 de la Ley 21 de 1982; 34, 127 y 128 del C.S. del T; 3º del Decreto 562 de 1990 y, 33 de la Ley 52 de 1977. El concepto de la violación se sintetiza así: La administración desconoció pagos efectivamente producidos a favor del SENA por intermedio de las Cajas de Compensación Familiar, teniendo como recibidas cifras inferiores a las canceladas por la actora en favor del SENA. El SENA, con la expedición de los actos administrativos acusados infringió los artículos 17 de la Ley 21 de 1982 y 127 del C. S. del T., al incluir dentro de la base para efectuar los aportes partidas correspondientes a pagos realizados a "contratistas independientes" de obras civiles y otros servicios, que no constituyen salario y por lo tanto, no son base de aportes a favor del SENA. Al respecto indicó que la administración presumió que se trataba de simples intermediarios o de contratos de trabajo, presunción que no esta autorizada por la ley. Con base en lo establecido en los artículos 17 de la Ley 21 de 1982 y 127 del C.S.del T. (hoy art. 14 de la ley 50 de 1990), indicó que el aporte está directamente vinculado a la existencia de un contrato de trabajo directo.

La actora realizó los aportes por los años gravables de 1987, 1988 y 1989 al SENA, de acuerdo con los salarios consignados en las respectivas declaraciones de renta que, de conformidad con el artículo 746 del E.T. (Decreto 624 de 1984), se presumen ciertos. El SENA no desvirtuó la presunción de veracidad establecida en la ley tributaria sino que, sin facultad legal asimiló al concepto de "salario", los pagos efectuados a contratistas de obras civiles o de servicio, revirtiendo la carga de la prueba a la actora y colocándola en la necesidad de demostrar que tales pagos no constituían salario. Durante la visita del funcionario de la administración, la actora aportó varios contratos que no fueron tenidos en cuenta y por lo tanto, el SENA dedujo equivocadamente que los pagos realizados a los "contratistas independientes" tenían el carácter de salario, desconociendo que tales contratistas actúan como verdaderos "patronos", correspondiente al SENA, si lo estima conveniente, exigir a ese patrono el cumplimiento en el pago de los aportes que le puedan ser propios. LA OPOSICION El apoderado del SENA se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda argumentando, con fundamento en la Ley 21 de 1982 y en los Decretos 2375 de 1974, 083 de 1976 y 1042 de 1978, que los factores de salario tomados como base para la liquidación de aportes y, el concepto de presunción de responsabilidad de la empresa constructora sobre lo que no hagan en relación de aportes y contribuciones al SENA los contratistas, subcontratistas o intermediarios,

está respaldado en las normas jurídicas y por lo tanto, no hubo desviación de atribuciones propias, ni aplicación indebida de la ley. Los pagos realizados con cargo a una obra determinada, sumados entre sí, se entienden como "valor de las obras" y se deben aplicar, como lo hizo el SENA, para los efectos de los artículos 4º del Decreto 2375 de 1974 y 8º del Decreto 083 de 1976. Finalmente y con respecto a los contratos supuestamente "civiles", señaló que no fueron aportados en la visita practicada por el funcionario del SENA y que constituyen verdaderos contratos laborales, por lo cual, la actora debe demostrar que son de carácter civil y no laboral. EL FALLO APELADO El Tribunal Administrativo del Valle, mediante la sentencia apelada acogió las súplicas de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: El artículo 7º de la Ley 21 de 1982, señaló los empleadores obligados a aportar para el pago del subsidio familiar, indicando en su numeral 4º a los empleadores que ocupan por lo menos uno o más trabajadores permanentes. Y, en el artículo 12 se estableció en un 2% el aporte para el SENA. El artículo 17 ib., en relación con lo que se debe entender por nómina mensual de salarios dispuso que es la constituída por la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral, cualquiera que sea su denominación. El artículo 34 del C. S. del T. establece que los contratistas independientes son verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios de las personas

naturales o jurídicas que contratan la ejecución de las obras por un precio determinado. Al respecto señaló el a - quo que el dueño de la obra tiene responsabilidad solidaria con el contratista en lo referente al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, "no consagrando la norma igual responsabilidad en cuanto al pago de los aportes que corresponden al SENA" (fl.328). De acuerdo con la prueba pericial practicada (fl. 308) a la contabilidad de la sociedad actora y a las declaraciones de renta por las vigencias de 1987, 1988 y 1989, se encontró que efectivamente había cancelado aportes al SENA por mayor valor al aceptado por la administración en los actos acusados y que, en la liquidación practicada por el SENA se tuvo como base para calcular los aportes, los valores relativos a los contratos y subcontratos de obras y construcciones, estableciendo al respecto los peritos que los contratistas de esas obras ya habían pagado los aportes al SENA por concepto de salarios sufragados a sus trabajadores. Con fundamento en las copias auténticas aportadas al proceso de 27 contratos (fls.128 a 285) celebrados entre la actora y diferentes personas, se estableció el carácter de "independiente" de los contratistas, quienes efectuaban el objeto del respectivo contrato por su cuenta y riesgo, asumiendo la obligación de cancelar a los trabajadores contratados el salario, prestaciones e indemnizaciones y efectuando el pago de los aportes al SENA, surgiendo así en concepto del Tribunal, la ilegalidad de los actos administrativos demandados. LA APELACION El apoderado del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, interpuso

oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, y lo sustentó argumentando que los pagos realizados por los contratistas o subcontratistas no están acreditados como aportes en las obras que contrataron en los años 1987, 1988 y 1989 con la actora y que los rubros incorporados en las liquidaciones del SENA pueden hacerse válidamente para constituir el "valor de las obras", de acuerdo con lo establecido en los artículos 4º del Decreto 2375 de 1974 y 8º del Decreto 083 de 1976. Finalmente señaló que en su criterio los contratos en cuestión no son de naturaleza civil sino laboral y que, de acuerdo con las normas que regulan el pago de los aportes al Sena, el dueño de la obra y el contratista tienen responsabilidad solidaria no solamente en lo relacionado con salarios, prestaciones e indemnizaciones, sino también en lo relacionado con el pago de los mencionados aportes al SENA. ALEGATOS DE CONCLUSION El apoderado de la entidad demandada en esta etapa procesal reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en la sustentación del recurso de apelación. El apoderado de la actora alegó que dentro del expediente (fls. 128 a 285) obran los diferentes documentos que acreditan los nexos jurídicos entre la actora y los respectivos contratistas independientes, "que pagaron los aportes de manera independiente". De conformidad con lo establecido en el artículo 3º del Decreto 2351 de 1965, señaló que la esencia de la figura laboral del "contratista independiente" se concreta en asumir los riesgos de la operación, actuar con sus propios medios,

con autonomía técnica y directiva y realizar la labor con sus propios empleados, siendo así el verdadero patrono de los trabajadores por él contratados sin que en ningún caso pueda considerarse como representante ni intermediario. Del dictamen pericial que obra a folios 308 y siguientes, surge que la actora canceló el aporte del 2% sobre la nómina con destino al SENA, por el período comprendido entre 1987 y 1989. Finalmente señaló que de conformidad con lo establecido en los artículos 127 y 128 del C. S. del T., y 7, 9 y 17 de la Ley 21 de 1982, los pagos efectuados a los "contratistas independientes" no ostentan una connotación salarial. CONSIDERACIONES DE LA SALA Por los ejercicios fiscales de 1987, 1988 y 1989, los discutidos, como en efecto lo advirtió el a - quo, las disposiciones aplicables en materia de cálculo y fijación de los aportes parafiscales al SENA, eran los artículos 7º, 9º y 17 de la Ley 21 de 1982, en conexión con los artículos 2053 y siguientes del Código Civil, sobre "los contratos para la confección de una obra material", y particularmente, con el artículo 2060 ib., referente al contrato civil de construcción, ajeno, por su índole, al contrato individual de trabajo, regulado por los artículos 22 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo, y a la figura del "simple intermediario" que contrata servicios de determinadas personas para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un patrono (artículo 35 ib.). En forma reiterada la Sala ha señalado que cuando quien ejecuta la obra por un

precio determinado es un "contratista independiente" que no está sujeto a subordinación del contratante, no tiene el carácter de empleado o trabajador, asume todos los riesgos y utiliza sus propios medios y autonomía en la ejecución de la obra, la remuneración recibida, en consecuencia, no tiene carácter de salario. De conformidad con las copias auténticas de los contratos celebrados entre la sociedad actora y las diferentes personas (pagado el impuesto de timbre), que obran a folios 128 a 249 y 285 a 297, y el dictamen pericial (fl. 298 y s.s.), así como lo indicó el a - quo, se pudo establecer por una parte, el carácter de "contratista independiente" de quienes efectuaban el objeto del respectivo contrato por su cuenta y riesgo, asumiendo la obligación de contratar y cancelar a sus trabajadores el salario, prestaciones e indemnizaciones y, la responsabilidad de efectuar el pago de los aportes al SENA y por otra, se verificó que por las vigencias discutidas (1987,1988 y 1989) los funcionarios del SENA tomaron como base para calcular el monto de los aportes, los valores correspondientes a los contratos y subcontratos de obras y construcciones sin tener en cuenta que los contratistas de esas obras ya habían cancelado los respectivos aportes con fundamento en los salarios pagados a sus trabajadores. En cuanto a la solidaridad a que se refiere el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, la Sala se ha pronunciado en el sentido de considerar que dicha solidaridad no opera con respecto a los aportes al SENA, sino en relación con los salarios, prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores.

En consecuencia en estos casos, es al contratista independiente a quien corresponde en su carácter de empleador el pago de los aportes parafiscales; en este sentido se pronunció la Sala en la sentencia de 15 de noviembre de 1991, expediente 3122, Consejero Ponente Dr. Jaime Abella Zárate. Por otra parte, y en relación con el Decreto 2375 de 1974 (invocado por el apoderado de la entidad apelante), que consagró obligaciones de aportes al SENA para las personas dedicadas a la industria de la construcción, se advierte que dicho estatuto en ninguno de sus artículos establece responsabilidad del dueño de la obra para el pago de los aportes al SENA, salvo el evento de la ejecución de la obra por contrato de administración delegada y, en ningún momento el SENA se refirió a las obligaciones consagradas en tal decreto, ya que en este caso se hubiera liquidado aportes del 0.5% sobre el costo de la obra. Por el contrario, las resoluciones se refieren al aporte del 2% sobre los pagos hechos al contratista, refiriéndose así al aporte consagrado en la Ley 21 de 1982. De acuerdo con lo anterior, la Sala comparte el criterio expuesto por el Tribunal y procede a confirmar la sentencia apelada, no estando así llamado a prosperar el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la sentencia apelada.

Se reconoce al doctor JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA como apoderado de la parte demandante, en los términos y para los efectos del memorial anexo.

COPIESE, PUBLIQUESE, NOTIFIQUESE, DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN. CUMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la Sesión de la fecha-. Guillermo Chahín Lizcano Jaime Abella Zárate Presidente de la Sección Delio Gómez Leyva Consuelo Sarria Olcos Carlos Alberto Flórez Rojas Secretario