CE-SEC4-EXP1994-N5163

BANCOS - Facultades / PAGARE EN MONEDA EXTRANJERA / CONTROL DE CAMBIOS La interpretación armónica de las Leyes 45 de 1923, 57 de 1931 y 444 de 1967, claramente indica que sí bien es cierto que las Leyes 45 de 1923 art. 85 y ord. 1o. y 57 del art. 10 ord. 1o., autorizan expresamente a los establecimientos bancarios para descontar y negociar pagarés, giros, letras de cambio y otros títulos de deuda, no es cierto que por la circunstancia de que en dichas normas no se haya diferenciado o distinguido entre pagarés en moneda nacional y pagarés en moneda extranjera las entidades bancarias tengan libertad para escoger la moneda de contratación y menos como las negociaciones que implican el manejo de divisas hayan quedado excluidas del control de cambios que para la fecha preveía el Decreto 444 de 1967; "Régimen de Cambios Internacionales y de Comercio Exterior" norma superior, que por referirse a un tema específico era de preferente aplicación y obligatoria observancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: GUILLERMO CHAHIN LIZCANO

Santafé de Bogotá, D.C., a los diecisiete (17) días del mes de febrero de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 5163

Actor: BANCO DE CREDITO Y COMERCIO DE COLOMBIA

Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA FALLO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de

la actora contra la sentencia del 5 de agosto de 1993, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, denegó las súplicas de la demanda en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho intentado por el BANCO DE CREDITO Y COMERCIO DE COLOMBIA contra las resoluciones Nos. 1219 de abril 17 y 4385 del 28 de octubre de 1989, en virtud de las cuales la Superintendencia Bancaria le impuso sanción pecuniaria por contravención a la circular DAB 057 de 1978 de la Superintendencia Bancaria y del artículo 14 del Decreto 444 de 1967. ANTECEDENTES El 31 de marzo de 1986 el Banco de Crédito y Comercio de Colombia giró el cheque No. 003607 a cargo del Banco de Crédito y Comercio New York por US$ 1.000.000 y a favor del Banco de la República para atender el reintegro de GONCHECOL por exportación de café, suma que en la misma fecha el establecimiento bancario colombiano cargó al corresponsal (BCCI New York), correspondiente a "Vr., financiación por concepto de reintegro de GONCHECOL." El 24 de abril de 1986 el Banco de Crédito y Comercio de Colombia contabilizó un cargo al Banco Mercantil de Colombia Limited Nassau Bahamas con abono al BCCI New York, anulando "Contabilización del 31,3,86 IDEM por no corresponder." La sucursal Centro Internacional del Banco de Crédito y Comercio de Colombia contabilizó en otras cuentas de orden Moneda Extranjera Encargo Fiduciario Gonchecol Ltda., la suma de US$ 1.000.000 por concepto de valor

reintegrado el 31 de marzo de 1986. Desde el 31 de marzo de 1986 hasta el 27 de abril del mismo año, el BANCO DE CREDITO Y COMERCIO DE COLOMBIA financió a la Sociedad Gonchecol Ltda., la suma de un millón de dólares, suma que según verificó la Superintendencia Bancaria se encontraba registrada en los libros auxiliares y extractos de su cuenta corriente en el Banco Mercantil de Colombia Ltda., Nassau Bahamas, razón por la cual la Entidad vigilante consideró que no existía motivo alguno para que la operación anterior se hubiera contabilizado en cuentas de orden, según los comprobantes de contabilidad del 24 de abril de 1986, sino que debió registrarse en la cuenta "deudores por financiación de futuras exportaciones" con cargo a "corresponsales extranjeros" por el mismo valor, toda vez que del 31 de marzo al 27 de abril de 1986 el Banco de Crédito y Comercio financió la operación, pero a partir de la última fecha mencionada el Banco Mercantil Ltda., Nassau otorgó línea de crédito directa, asumiendo así la calidad de acreedor con respecto al millón de dólares, actuando la institución financiera del país como simple intermediaria. Consideró adicionalmente que el Banco de Crédito y Comercio de Colombia, violó el artículo 14 del Decreto - Ley 444 de 1967 al adquirir, a través de la figura jurídica del endoso, la propiedad del pagaré del Banco Mercantil Colombiano Nassau Bahamas suscrito por GONCHECOL LTDA., por US$ 1.000.000 transacción que no estaba autorizada por la ley de manera expresa a los

establecimientos bancarios. Requerido el Banco de Crédito y Comercio de Colombia para los descargos de rigor una vez rendidas las explicaciones la Superintendencia Bancaria estimó que éstas no eran satisfactorias ya que el Banco de Crédito y Comercio de Colombia no contabilizó al deudor conforme lo exigía la circular 057 de 1978 de la Superintendencia Bancaria, cargando indebidamente en el corresponsal del Bank of Credit and Comerce Internacional New York el valor de US$ 1.000.000 de dólares correspondientes a la financiación por concepto de reintegro de GONCHECOL, e incurriendo además en la transgresión del Decreto 444 de 1967 artículo 14 literal b). Procedió en consecuencia a imponerle, sanción pecuniaria mediante la resolución No. 1219 del 17 de abril de 1989. Contra dicha resolución interpuso la sancionada recurso de reposición que fue fallado mediante la resolución 4385 del 28 de diciembre de 1989 confirmando el acto recurrido. LA DEMANDA Ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca acudió en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el Banco, para acusar al acto administrativo de haber incurrido en violación de los artículos 14 del Decreto 444 de 1967, 10 numeral 1o. de la Ley 57 de 1931, por errónea interpretación, y la Resolución 31 de 1984 de la Junta Monetaria, por indebida aplicación, porque la Superintendencia Bancaria no tuvo en cuenta que el artículo 14 del Decreto 444 de 1967 autorizó a los

establecimientos de crédito, término que incluye a los bancos según el artículo 266 ibídem, para obtener financiación externa y utilizar el producto de ésta para los fines propios de su actividad. Alega que desconoce también la Superintendencia Bancaria la Ley 57 de 1931 que los autoriza para adquirir pagarés sin distinguir si lo son en moneda nacional o en moneda extranjera. Autorización que permite a los establecimientos de crédito pagar en un momento. dado, con recursos propios y a través del correspondiente registro en la Oficina de Cambios una deuda que una persona natural o jurídica tenga con un banco del exterior, subrogándose en los derechos de éste frente al deudor colombiano. Estima que además el estatuto cambiario no se viola por adquirir obligaciones, sino por hacer pagos al exterior que no estén debidamente autorizados y como en el caso materia del litigio el cesionario no ha pagado al cedente el monto del crédito, mal puede decirse que haya violación del estatuto. LA SENTENCIA APELADA Mediante providencia del 5 de agosto de 1993, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las súplicas de la demanda y ordenó hacer efectiva la caución presentada el 18 de septiembre de 1989, al considerar que los artículos 10o.. de la Ley 57 de 1931 y 14 del Decreto 444 de 1967 permitían deducir que los establecimientos de crédito sólo podían realizar las operaciones en moneda extranjera autorizadas expresamente por la ley, las de cambio exterior contempladas en el Decreto 444 de 1967, y las definidas por la Junta Monetaria, puesto que la actividad bancaria no podía considerarse como una actividad

particular cualquiera, que pone en juego los intereses privados sino que en ella está de por medio un aspecto económico de interés público, que compromete la responsabilidad propia del Estado a través de su soberanía monetaria, y como tal no es libre sino que está condicionada y limitada por regulaciones expresas, por lo que Ia facultad de negociar y descontar pagarés debía desarrollarse con sujeción a las restricciones y limitaciones impuestas por las leyes, y si ésta implicaba operación de cambio exterior, sólo podría realizarla si estaba contemplada expresamente en el Decreto 444 de 1967. Para afianzar lo expuesto, invoca la sentencia proferida el 17 de julio de 1989, expediente 1012, Ponente doctora Consuelo Sarria Olcos, cuyos apartes transcribe. LA APELACION El apoderado judicial de la actora al apelar, insiste con similares argumentos a los expuestos en la demanda en que el Banco no incurrió en desconocimiento de los artículos 14 del Decreto 444 de 1967, ni de la resolución 31 de 1984 de la Junta Monetaria, porque la operación realizada era perfectamente legítima al estar expresamente autorizada por la ley, específicamente por el literal b) del artículo 14 del Decreto 444 de 1967 interpretado conjuntamente con el artículo 10 de la Ley 57 de 1931. Y que la resolución 31 de 1984 de la Junta Monetaria no era aplicable al Banco, porque ésta se constriñe exclusivamente a autorizar el registro de préstamos externos otorgados por los bancos del exterior a bancos colombianos para que estos puedan adquirir cartera de filiales o sucursales.

Por último aduce que la operación realizada por el Banco no implicó la creación de un canal de giro con el exterior, porque la adquisición del crédito que debía pagarse a una entidad filial que está domiciliada en el exterior, ya tenía su propio canal de giro desde antes de la adquisición del pagaré. Pide se revoque la sentencia apelada y se acceda a las súplicas de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSION El apoderado judicial de la Superintendencia Bancaria al alegar de conclusión pide se confirme la sentencia apelada, al considerar que ella responde en forma jurídica y adecuada a los cargos propuestos por la entidad demandante. Reitera, que de acuerdo con el régimen legal aplicable, los establecimientos de crédito sólo pueden realizar las operaciones en moneda extranjera autorizadas expresamente por la ley y las de cambio exterior contempladas entonces en el Decreto 444 de 1967, así como las definidas por la Junta Monetaria mediante resolución. Señala que de acuerdo con el artículo 246 del decreto anteriormente citado, todas las operaciones de cambio exterior se sujetaban a las disposiciones del control de cambios y sólo podían efectuarse en la forma y en los casos que lo autoriza la extinta Junta Monetaria, y que no existía disposición alguna que facultara a un establecimiento bancario para adquirir de una filial en el exterior un pagaré en moneda extranjera, del modo como lo hizo la actora, pues cualquier negociación de este tipo debió hacerse dentro de los límites señalados por la Junta Monetaria en la resolución 31 de 1984. Porque, si bien el artículo 14 literal b) de] Decreto 444 de 1967 autorizó a los

establecimientos de crédito para obtener financiación externa y utilizar el producido de ésta para los fines propios de su actividad, el término "financiación" se extiende entre otras modalidades a toda aportación dineraria que recibe una empresa para dedicarla a sus fines, pero dirigida a posibilitar el desarrollo de la empresa social y el mejoramiento de la posición financiera de la entidad, lo cual constituye el objeto fundamental asignado por la ley a esta operación. Y la autorización contenida en el artículo 10 de la Ley 57 de 1931, debe desarrollarse con sujeción a las restricciones y limitaciones impuestas por las leyes, atendiendo a la naturaleza propia de la actividad bancaria que involucro un aspecto económico de interés público, como lo precisó el Tribunal. El apoderado judicial de la actora al alegar de conclusión, reitera los argumentos presentados en las actuaciones anteriores a nombre del Banco, especialmente los referidos a la autorización de la operación realizada con su filial del exterior, con fundamento en los artículos 10 de la Ley 57 de 1931 y 14 literal b) del Decreto 444 de 1967 y la no aplicación de la resolución 31 de 1984 de la Junta Monetaria en su caso. EL MINISTERIO PUBLICO Representado en esta oportunidad por el Procurador Sexto Delegado en lo contencioso, no presentó alegato alguno. CONSIDERACIONES DE LA SALA El asunto fundamental de la controversia no es otro que el de determinar si la operación realizada por el Banco consistente en la adquisición por endoso del pagaré en moneda extranjera suscrito por GONCHECOL LTDA., a favor del Banco

Mercantil Colombia Nassau Bahamas, tenía o no autorización por la ley colombiana. Gira el problema en torno a la interpretación de los artículos 14 literal b) del Decreto 444 de 1967, 85 de la Ley 45 de 1923 y 10 de la ley 57 de 1931 en concordancia con la resolución 31 de 1984, los que la Superintendencia Bancaria consideró fueron transgredidos por la actora, normas que para mejor entendimiento se transcriben: Ley 45 de 1923. "Artículo 85. Todo establecimiento bancario organizado de conformidad con esta ley, tendrá las siguientes facultades, con sujeción a las restricciones y limitaciones impuestas por las leyes: "1. - Descontar y negociar pagarés, giros, letras de cambio y otros títulos de deuda.....”. Ley 57 de 1931. "Artículo 10. El artículo 85 quedará así: "Todo establecimiento bancario organizado de conformidad con esta ley, tendrá las siguientes facultades, con sujeción a las restricciones y limitaciones impuestas por las leyes: " 1o. - Descontar y negociar pagarés, giros, letras de cambio y otros títulos de deuda..." Decreto 444 de 1967 "Artículo 14. - Además de las operaciones en moneda extranjera autorizadas por otras disposiciones de este decreto, los establecimientos de crédito podrán celebrar las siguientes, siempre con sujeción a las normas en el previstas: a)... "b) Obtener financiación externa y utilizar el producto de ésta para los fines propios de su actividad....”. La interpretación armónica de las normas transcritas claramente indica que si bien es cierto que las Leyes 45 de 1923 artículo 85 ordinal 1o. y 57 de 1931 artículo

10o.. ordinal 1, autorizan expresamente a los establecimientos bancarios para descontar y negociar pagarés, giros, letras de cambio y otros títulos de deuda, no es cierto que por la circunstancia de que en dichas normas no se haya diferenciado o distinguido entre pagarés en moneda nacional y pagarés en moneda extranjera las entidades bancarias tengan libertad para escoger la moneda de contratación y menos como las negociaciones que implican el manejo de divisas hayan quedado excluidas del control de cambios que para la fecha preveía el Decreto 444 de 1967; "Régimen de Cambios Internacionales y de Comercio Exterior" norma superior, que por referirse a un tema específico era de preferente aplicación y obligatoria observancia; que por demás fue enfática en su artículo 2o. al disponer "todas las operaciones de cambio exterior están sujetas a control." El Decreto 444 de 1967 artículo 14 literal b), si bien autoriza a los establecimientos de crédito para obtener financiación externa y utilizar el producto de ésta para los fines propios de su actividad, no ampara la operación realizada por la actora consistente en la adquisición, en propiedad, del pagaré en moneda extranjera del Banco Mercantil Colombia Nassau Bahamas con plazo para su pago, ya que no responde a la obtención de una financiación externa para los fines propios de la actividad del Banco, sino que implica compra de cartera del exterior, para lo cual requería autorización especial por tratarse de una operación de cambio internacional. Ahora bien, como el Decreto 444 de 1967 no autoriza de manera general a los bancos colombianos para ese tipo de operaciones en moneda extranjera, y esta

facultad tampoco se deriva del artículo 14 literal b) del Decreto 444 de 1967, y la actora no señala en qué otra disposición distinta de la anteriormente mencionada ampara la legalidad de la operación realizada, para así desvirtuar el acto administrativo que lo sancionó por infringir las normas de control de cambios y la Resolución 31 de 1984 de la junta Monetaria. No encontrándose autorización expresa dentro del control de cambios para la negociación de pagarés en moneda extranjera, era preciso acudir entonces a la resolución 31 de la Junta Monetaria que la autorizó definiéndola como operación de cambio exterior, pero observando los límites, cuantías y de más regulaciones en ella prevista, incluida la forma de su contabilización. Normatividad que como acepta la actora no acató por considerar que no estaba sometida a ella la operación de compra de cartera realizada, pero que sí le era aplicable, como lo anota la Superintendencia Bancaria por tratarse de una operación de cambio exterior entre el Banco Colombiano y su filial extranjera, no autorizada expresamente por el Decreto 444 de 1967 como antes se anotó. Por todo lo anterior, la sentencia de primera instancia merece ser confirmada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 5 de agosto de 1993 en el juicio 510.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CUMPLASE.

Esta providencia fue estudiada y aprobada en la Sesión de la fecha. Guillermo Chahín Lizcano Jaime Abella Zárate Presidente de la Sala Delio Gómez Leyva Consuelo Sarria Olcos Carlos A. Flórez Rojas Secretario