CE-SEC4-EXP1994-N5206

SOCIEDAD EXTRANJERA NO INCORPORADA / ACTIVIDAD NO GRAVADA /

ACTO MERCANTIL / HECHO GENERADOR / IMPUESTO DISTRITAL DE INDUSTRIA Y COMERCIO La administración distrital, no podía realizar liquidación de aforo y por tanto gravar la actividad de la actora; se trata de una sociedad extranjera no incorporada al país por no desarrollar actividades permanentes a términos del artículo 474 del C. de Co., pues sólo posee una inversión en otra sociedad, esto es, participa como accionista en el capital del Banco Anglo Colombiano.

NOTA DE RELATORIA: Reitera, además, la providencia de fecha 25 de

septiembre de 1992, Exp. 4209, Ponente: Dr. GUILLERMO CHAHIN LIZCANO.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: DELIO GOMEZ LEYVA

Santafé de Bogotá, D.C., primero (1º.) de julio de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 5206

Actor: LLOYDS BANK (BLSA) LIMITED (ANTES BANCO DE LONDRES Y

AMERICA DEL SUR)

Demandado: DISTRITO ESPECIAL DE BOGOTA - DIRECCION DISTRITAL DE

IMPUESTOS FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, contra la sentencia de 24 de septiembre de 1993, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual acogió las súplicas de la demanda iniciada por la sociedad LLOYDS BANK (BLSA) LIMITED (ANTES BANCO DE LONDRES Y AMERICA DEL SUR), contra los actos administrativos

que le fijaron el impuesto de industria, comercios avisos por los años gravables de 1983, 1984, 1985 y 1986. ANTECEDENTES El Distrito Especial de Bogotá (hoy Distrito Capital de Santafé de Bogotá) Dirección Distrital de Impuestos practicó a la sociedad previa investigación tributaria, liquidación de aforo No. 191 de fecha 13 de abril de 1989, mediante la cual dispuso que la sociedad actora cancelara el impuesto de industria, comercio y avisos por los años gravables de 1983, 1984, 1985 y 1986, y se ordena su registro como sujeto pasivo de dicho gravamen, por concepto de dividendos recibidos por los años antes indicados. Contra la liquidación de aforo No. 191 se interpuso oportunamente el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, el primero resuelto desfavorablemente mediante resolución 646 de fecha 14 de agosto de 1989 y el segundo, mediante resolución No. 003 de 19 de enero de 1990, negando las peticiones formuladas.

LA DEMANDA: Agotada la vía gubernativa, la sociedad actora por medio de apoderado presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, contra las resoluciones antes mencionadas, indicando como normas violadas los artículos 32 y 35 de la Ley 14 de 1983, lº, 8º, 11, 50 y 62 del Acuerdo número 21 de 1983, y artículo 20 del Código de Comercio, y aduce como argumento que las oficinas Distritales al determinar el participar como asociado del Banco Anglo Colombiano y poseer

acciones en el mismo, está realizando un acto mercantil, y agrega que: "El hecho generador de este gravamen es claro: La realización de la actividad comercial. Por ser este el punto central de la demanda, a renglón seguido determinaré la diferencia que se presenta entre acto de comercio y actividad comercial". "Acto de comercio, es el hecho realizado por una persona natural o jurídica, sin importar si es comerciante o no, que tiene trascendencia jurídica y se rige por el Código de Comercio". "Actividad comercial. Es un conjunto ordenado de actos de comercio orientados todos ellos a desarrollar el objeto social de una empresa. Estos actos de comercio deben realizarse en su conjunto de manera profesional, para que así adquiera la calidad de comerciante su ejecutor". “a) Artículo 32 de la Ley 14 de 1983, por cuanto se amplía la materia imponible del gravamen al hacer extensiva esta disposición a los actos de comercio y no a la actividad comercial que es el supuesto legal". "b) Artículo 35 de la Ley 14 de 1983, al incluir como actividad comercial un acto de comercio realizado en forma aislada y esporádica". 'c) Artículo 1º. del Acuerdo 21 de 1983, por incluir dentro del hecho generador del impuesto de industria y comercio la realización de un acto de comercio". "d) Artículo 8 del Acuerdo 21 de 1983, por contemplar como actividad comercial la ejecución de un acto de comercio". “e) Artículo 50 del Acuerdo 21 de 1983, por proferir liquidación de aforo a mi representada, sin ella estar obligada a presentar declaración de industria y comercio". "f) Artículo 62 del Acuerdo 21 de 1983, por cuanto no tuvo en consideración la

sustentación presentada en tiempo contra la resolución que resolvió el recurso de reposición". “g) Artículo 11 del Acuerdo 21 de 1983 por imponer la obligación de registrarse ydeclarar anualmente a mi representada". "h) Artículo 20, numeral 5 del Código de Comercio, por considerar como una actividad comercial el participar como asociado en la constitución de una sociedad comercial".

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL: El a - quo realizando un análisis sobre el punto debatido, consistente en establecer, si la actividad realizada por la sociedad está tipificada como actos u operaciones mercantiles y por tanto están sujetas al gravamen de industria y comercio, concluyó que: ... el acto mercantil esporádico o aislado no constituye una actividad comercial sujeta al impuesto de industria y comercio", para lo cual transcribe una sentencia de 31 de julio de 1989, de ese Tribunal. Consejera Ponente: Dra. Clara González Barliza, Expediente No. 6172 citada por la actora, para concluir que: " ... las liquidaciones practicadas por la entidad gubernativa, tuvieron como fundamento el hecho de ser la Compañía asociada al Banco Anglo Colombiano y poseer acciones en el mismo las cuales le producen rendimientos, hecho éste que evidentemente configura un acto de comercio, pero no una actividad comercial sujeta al impuesto de industria y comercio, si se tiene en cuenta los argumentos de la providencia transcrita...” EL RECURSO: El Distrito Especial de Bogotá, por medio de apoderado, interpone recurso de apelación contra la sentencia de 24 de septiembre de 1993, aduciendo que: "... la

Sociedad actora percibe ingresos sujetos al impuesto de industria, Comercio y Avisos, pues ejerce actividades Bancarias como inversionista en la ciudad de Bogotá, es decir si es sujeto pasivo del impuesto de Industria y Comercio, habida cuenta que, conforme al artículo 3 del Acuerdo 21 de 1983, dice: "El sujeto pasivo de estos impuestos, la persona natural o jurídica, o la sociedad de hecho, que realice el hecho generador de la obligación". A su vez, el hecho generador del impuesto lo describe el artículo 1º. del mismo Acuerdo, así: "El hecho generador de los impuestos de Industria, Comercio y Avisos, está constituido por el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercio o de servicios en jurisdicción del Distrito Especial de Bogotá, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con establecimiento de comercio o sin ello".

Reitera: "... que los actos administrativos impugnados se originaron como consecuencia de que la Sociedad actora desarrolla una actividad mercantil al particular a través de acciones del Banco Anglo Colombiano, pues precisamente la Ley 14 de 1983 y el artículo 8o. del Acuerdo 21 de 1983 establecen claramente que esto es una actividad comercial, de donde se evidencia que ésta es la que desarrolla la parte demandante, pues su base gravable está dada por los rendimientos obtenidos en el ejercicio de esa actividad ya que por el simple hecho de ser asociado con el Banco Anglo Colombiano y poseer acciones en el mismo está realizando un acto mercantil”.

LOS ALEGATOS: Parte Actora: Afirma, haciendo una distinción entre acto de comercio y actividad

mercantil, que: "Para el derecho comercial, entonces, sólo realiza actividad comercial quien profesionalmente practica actos que el mismo código califica como mercantiles". "Esta diferenciación, permite que las personas puedan realizar actos de comercio en desarrollo de su actividad cotidiana (como por ejemplo, suscribir títulos valores, comprar o vender bienes o servicios, celebrar contratos comerciales) y que estos se rijan por la legislación mercantil, sin que por ese hecho adquieran la calidad de comerciantes". "Según el artículo 10o. del Código de Comercio, la calidad de comerciante, sólo la adquiere aquellas personas que profesionalmente se ocupa en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles. Es decir, se dedique a realizar alguna de las operaciones descritas en el artículo 20 del Código de Comercio". el caso que nos ocupa, es claro que mi representada al constituir una sociedad, izó el acto de comercio descrito en el numeral 5o. del Código de Comercio, sin que ese hecho pueda entenderse que realiza una actividad comercial". El Ministerio Público y la parte demandada no presentaron alegatos en esta instancia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: Para la Sala el punto que debe ser analizado es si la sociedad actora no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, como lo sostiene la actora, o, por el contrario se encuentra dentro de los presupuestos jurídicos para ser sujeto de este como lo afirma la Administración Distrital.

En el caso sub - lite, se trata de establecer si la sociedad extranjera, que desarrolla una actividad de simple inversionista, es sujeto pasivo del impuesto de

industria., y avisos, para lo cual la Sala reitera el criterio expuesto en caso similar, en sentencia de 25 de septiembre de 1992, Actor: Banque Sudameris, Expediente No. 4209, Consejero Ponente: Dr. Guillermo Chahín Lizcano, en donde se expresó: “Para la Sala, el problema jurídico planteado consiste en determinar si la actora está obligada a tributar por concepto del impuesto de Industria y Comercio, es decir si es sujeto pasivo de este gravamen; la conclusión a que se llegue determinará si se confirma o revoca la sentencia del a - quo y como consecuencia de ello, desatará la litis planteada. "El precepto que en opinión de la actora debe orientar el análisis, corresponde al artículo 32 Ley 14 de 1983, que se transcribe a continuación: "Artículo 32. El Impuesto de Industria y comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos". "Con fundamento en la norma citada, entramos a examinar si la demandante está o no obligada a pagar el impuesto nombrado por el hecho de haber invertido en acciones del Banco Sudameris de Colombia. "La norma habla de actividades comerciales, industriales y de servicio como generadora del impuesto, y éstas corresponden a las definidas en el artículo 20

del Código de Comercio el cual según lo dicho por la Administración en la resolución 088 de 1988 contempla en su numeral 5, Inactividad desarrollada por la demandante (ver folio 28; numeral 2 de la resolución citada). "Norma que en opinión del a - quo y de la Delegada del Ministerio Público ante esta Corporación no es aplicable al caso, pues ni el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, ni el acuerdo 21 del mismo año, que la desarrolla para el Distrito Especial de Bogotá, en sus artículos 1 y 3, permiten considerar a la demandante en el caso sub - lite, como sujeto pasivo de este tributo por el sólo hecho de poseer acciones y percibir dividendos. "El acto mercantil supone la voluntad de una persona de adquirir bienes para derivar utilidades a través de ulteriores transacciones en reacción con los mismos, por ello, mientras la demandante, únicamente perciba los rendimientos que liquida el Banco Sudameris de Colombia por la propiedad de acciones en éste, no estará sujeta al impuesto de Industria y Comercio. "El artículo 20.5 del Código de Comercio, debe entenderse en concordancia con posteriores previsiones del mismo estatuto, particularmente en relación con las operaciones consideradas como mercantiles por la norma en comento, esto es: “a) - La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, diligencia que debe reunir los requisitos del artículo 110 ibídem posición en la que no se halla la demandante. "b) - Realización de actos de administración de sociedades comerciales, situación que en ningún momento se configura y no es objeto de contención para la Administración, y

c) - Negociación a título oneroso de las partes de interés, social o de acciones, situación que tampoco ocurre, aún más, cuando la demandante no realizó en el período gravable ningún movimiento de sus acciones ni dentro del Banco Sudameris de Colombia, ni en operaciones de mercado abierto. "Sobre este particular y en proceso donde se discutió un asunto similar, la Sala sostuvo lo siguiente: "De suerte que para determinar si una persona es sujeto pasivo del impuesto en cuestión, debe examinarse el origen de sus ingresos y sólo si estos provienen del ejercicio de alguna de aquellas actividades podrá configurarse la realización de la materia imponible que causa la obligación tributario, en cabeza de quien la ejecuta, como sujeto pasivo. "La Administración Distrital en este sentido se equivocó cuando concluyó que la sociedad era sujeto pasivo del impuesto primordialmente por ser inversionista accionista de la compañía ICOLLANTAS. "Por otra parte, es notorio que el Distrito no realizó ningún análisis ni solicitó probanzas sobre otras actividades que indicaban los ingresos provenientes de rendimientos financieros y de regalías y si ellos correspondían o no al ejercicio de actividades que pudieran considerarse incluidas en las generadores del gravamen local. "En tal virtud y como la Oficina de Impuestos imputó la calidad de sujeto pasivo del impuesto de Industria, Comercio y Avisos a la sociedad demandante, fundamentada en el hecho de ser ésta accionista de la sociedad COLOMBIANA DE LLANTAS S.A. y gravó la totalidad de los ingresos percibidos por ella, sin consignar por qué lo estaban, estima la Sala que desvirtuada aquella calidad, debe anularse la operación administrativa impugnada, como quiera que dentro de

los documentos" (Exp. 3412, Actor: B.F. Gordrich C / D.E. de Bogotá. Ponente Dr. Jaime Abella Zárate, sentencia de 21 de agosto de 1992)". En conclusión, y dado que se ha demostrado que la actora es una sociedad extranjera, tal como se deduce del acervo probatorio allegado al proceso, la administración Distrital, no podía realizar liquidación de aforo y por tanto gravar la actividad de la actora - Lloyds Bank (BLSA) Limited (Antes Banco de Londres y América del Sur) Nit. No. 860.073.079; se trata de una sociedad extranjera no incorporada al país por no desarrollar actividades permanentes a términos del artículo 474 del Código de Comercio, pues sólo posee una inversión en otra sociedad, esto es, participa como accionista en el capital del Banco Anglo Colombiano. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Confírmase la sentencia proferida el 24 de septiembre de 1993, por el Tribunal administrativo de Cundinamarca, objeto de esta apelación.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la Sala de la sesión de la fecha. Guillermo Chahín Lizcano Jaime Abella Zárate Presidente de la Sala Delio Gómez Leyva Consuelo Sarria Olcos Carlos A. Flórez Rojas Secretario