CE-SEC4-EXP1994-N5270

DEPOSITO EN GARANTIA / ACTIVIDAD FIDUCIARIA / FONDO COMUN DE INVERSION La Superintendencia Bancaria de manera excepcional exoneró de la obligación de constituir depósito en garantía pero con relación a los fondos comunes ordinarios, organizados de conformidad con el Decreto 938 de 1989 que en líneas generales establece que para crearlos es menester autorización previa de la Superintendencia demostrar que el proyecto a desarrollar guarda estrecha relación con las actividades que integran su objeto social, destinar sus recursos a inversión en títulos de deuda emitidos, aceptados o avalados por la Nación, otras entidades de derecho público, Banco de la República, etc., o en cualquier otro título que autorice la Superintendencia Bancaria, entre otros. La actuación administrativa estuvo ajustada a derecho toda vez que la sanción se impuso como consecuencia de la inobservancia de la Resolución 1755 de 1989. No se está de acuerdo con el argumento de que no es posible sancionar por desacato a una resolución u oficio emanados de la Superintendencia Bancaria, por cuanto éstos son simples actos administrativos sin jerarquía legal, ya que el Decreto 1939 de 1986 en su artículo 3o. literal n) la faculta para sancionar a las entidades vigiladas inclusive por la inobservancia de las órdenes e instrucciones impartidas por la Superintendencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JAIME ABELLA ZARATE

Santafé de Bogotá, D. C., catorce (14) de junio de mil novecientos noventa y

cuatro (1994) Radicación número: 5270

Actor: BANCO DE OCCIDENTE

Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA FALLO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del BANCO DE OCCIDENTE, contra la sentencia proferida por el tribunal Administrativo de Cundinamarca el 23 de septiembre de 1993, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda tendientes a obtener la nulidad de las .

Resoluciones 1790 y 2895 de 1990 expedidas por la Superintendencia Bancaria y el correspondiente restablecimiento del derecho. ANTECEDENTES Previa solicitud de informaciones, la Superintendencia Bancaria a través de la Resolución 1790 del 23 de mayo de 1990 procedió a sancionar con multa al BANCO DE OCCIDENTE, porque no constituyó los depósitos en garantía durante los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 1989 en razón a las actividades de su Sección Fiduciaria. La anterior actuación fue confirmada en su totalidad mediante la Resolución 2895 del 12 de junio de 1990. DEMANDA El representante judicial del BANCO DE OCCIDENTE solicitó que se decrete la nulidad de las Resoluciones 1790 de 1990 y 2895 del mismo año, básicamente con los siguientes argumentos:

1. Violación del artículo 20 de la C. N. A juicio de la actora, la Superbancaria desconoció este precepto constitucional, toda vez que sancionó al Banco por una conducta expresamente autorizada, como era la de proceder a eliminar los

depósitos de garantía para secciones de fiducia, de acuerdo con lo indicado en la Resolución 1755 del 6 de junio de 1989, expedida por la Superbancaria.

2. Violación del artículo 26 de la C. N. Estimó el actor que la Resolución 1755 de

1989, modificó el No. 1 del artículo 1o. de la Resolución 5639 de 1987 con lo cual eliminó el depósito en garantía de las secciones de fiducia de los establecimientos bancarios y por tanto se sancionó al Banco por una conducta permitida.

3. Violación de las Resoluciones 4979 de 1987 y 1755 y Oficio 028141 de 1990.

De acuerdo con las anteriores disposiciones, procedía la reducción de los depósitos de garantía por parte de las secciones de fiducia de los bancos. Sólo en el Oficio 028141 se indicaron los cinco puntos que debían reunir en adelante los fondos comunes ordinarios de los establecimientos financieros, que cumplió a cabalidad el Banco; sin embargo, dicho oficio no cumplió con los requisitos de publicidad exigidos por el artículo 44 del C. C.A. Igualmente adujo que sólo a partir de la expedición de la Circular 082 en septiembre de 1989, la Superbancaria condicionó la exoneración del depósito en garantía a las secciones de fiducia y por tanto a partir de entonces, el Banco restableció la garantía que se había eliminado.

4. Violación de los artículos 43, 44, 48 y 84 del C. C. A. Sostuvo el apoderado del Banco que el Oficio 28141 de 1990, es inaplicable por cuanto no cumplió con las

exigencias de publicidad y notificación que consagra el C. C. A., dependiendo si el acto es de carácter particular o general.

5. Arguyó el demandante que la actuación administrativa es ¡legal, por cuanto los motivos que alega la Superbancaria no justifican las decisiones tomadas, ya que le dieron al Oficio 028141, un alcance jurídico que no tiene.

6. Por último, argumentó que la sanción impuesta es improcedente, toda vez que sindica al Banco de la violación de la Resolución 4979 y ésta no está revestida de la categoría de Estatuto o Reglamento, como tampoco es una norma de carácter legal y por ello no se cumple lo exigido por el artículo 22 del Decreto 2920 de

1982.

7. Reiteró en este punto la violación al artículo 22 del Decreto 2920 de 1982, por cuanto al no ser grave la infracción ¡ocurrida por el Banco, la Superbancaria ha debido imponer la sanción mínima.

8. A juicio del actor, la sanción fue aplicada cuatro veces, por cuanto la conducta infractora es el desmonte automático del depósito en garantía y no su consecuencia.

CONTESTACION DE LA DEMANDA El representante judicial de la Superintendencia Bancaria se opuso a las pretensiones de la demanda, así:

1. La sanción impuesta al BANCO DE OCCIDENTE se originó en la infracción al mandato contenido en el artículo 4o. de la Resolución 4979 de 1987, al presentar defectos de inversión durante los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 1989, en concordancia con el artículo 5 de la resolución 214 de 1975.

Sostuvo la parte demandada que la Resolución 1755 no eliminó el depósito en garantía de las secciones fiduciarias de los establecimientos bancarios, salvo para el evento en que el fondo se encontrara organizado de acuerdo con el Decreto 938 de 1989, requisito este que no cumplió el Banco.

2. Frente al segundo cargo precisó al apoderado del Banco que, la Superintendencia Bancaria en ejercicio de su función de inspección y vigilancia, está autorizado para expedir órdenes que tienen fuerza de mandatos legales, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 45 de 1923.

Igualmente adujo que dentro de la expresión "norma de su estatuto o reglamento, o cualquiera otra legal" contenida en el artículo 22 del Decreto 2920 de 1982, se incluyen actos tales como decretos reglamentarios, circulares, ordenanzas, acuerdos, resoluciones, etc., de las autoridades administrativas nacionales, dirigidas a las entidades sometidas a su control y vigilancia y a cuyo cumplimiento están obligados los vigilados. Arguyó que la gradualidad de la sanción es facultativa del Superintendente y que para la época de los hechos, podía fluctuar entre $1.602.820.94 y $6.411.283.75. Finalmente sostuvo que no hubo vulneración del principio non bis in idean, por cuanto no se sancionó al accionante varias veces por un mismo hecho, sino por haber desconocido en múltiples ocasiones el tipo legal. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal desestimó los cargos propuestos en la demanda, con los siguientes

argumentos: En relación con el primer cargo consideró el a-quo que no es de recibo el argumento relativo a la inaplicabilidad del Oficio 028141, en atención a que el Banco sí conocía su contenido oficio, (sic) toda vez que al rendir las explicaciones solicitadas por la Superintendencia, adujo que el Banco consideró que la Administración del Fondo Común Ordinario se ceñía a los planteamientos contenidos en la Comunicación 028141, enviada por la Superbancaria, lo que acarrea sanción por cuanto éstas se equiparan a normas legales. Igualmente consideró ajustada a derecho la actuación administrativa, en cuanto al monto de la multa, por cuanto si bien es cierto que la imposición de sanciones es una facultad reglada, la Superintendencia tiene un margen de discrecionalidad, en cuanto a establecer la cuantía de éstas. Por último rechazó el cargo referente a que la Superbancaria sancionó cuatro veces a la entidad por un mismo hecho, con el argumento de que la conducta infractora fue cometida en cuatro meses y por tanto procedía sanción por cada mes. APELACION El apelante adujo en su recurso que el hecho de conocer las normas no es razón suficiente para estar obligado a cumplirlas, por cuanto en su sentir, para que una norma resulte de obligatorio cumplimiento y pueda ser tenida como fundamento de una sanción, no basta que sea conocida por el sujeto, sino que se debe acreditar la notificación al sujeto a quien afecta. Reiteró también que el Banco actuó en cumplimiento de la Resolución 1755, que a su juicio lo autorizaba para efectuar el desmonte de la garantía.

Refutó el argumento del Tribunal, conforme al cual las resoluciones son equiparables a las normas legales en materia de sanciones bancarias, por considerar que las expresiones "ley" y "norma legal" están definidas en el Código Civil y en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua. Insistió en el hecho que la Superbancaria sin que ninguna norma la autorizara resolvió fraccionar por meses la conducta presuntamente indebida atribuida al Banco "cuando el hecho invocado consistía en un acto único". Adujo igualmente la falta de fundamentación en la graduación de Ia pena, por parte de la Superintendencia Bancaria. CONSIDERACIONES DE LA SALA En primer término el objeto de la controversia se centra en establecer si la conducta del BANCO DE OCCIDENTE relativa a eliminar los depósitos de garantía para la Sección Fiduciaria durante los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 1988, se constituyó en una infracción en los términos de las Resoluciones 4979 de 1987 y 1755 de 1989 o si como lo sostiene el recurrente, la mencionada conducta no reviste tal calidad en cuanto que el Oficio 028141 de 1990 no resulta aplicable en el caso sub-júdice en virtud a que su notificación no se efectuó correctamente y en consecuencia la actuación administrativa resultó violatoria de los preceptos contenidos en los artículos 20 y 26 de la C. N. Observa la Sala que tal como lo ha sostenido la Superbancaria el fundamento de la actuación administrativa lo constituyó, la inobservancia de la Resolución 1755

de 1989 y no el Oficio 028141 de 1990, en cuanto que este último tuvo un carácter simplemente explicativo de la mencionada resolución en los términos del Decreto 938 de 1989, que fijó los requisitos que debían reunir los fondos comunes ordinarios de inversión. La Resolución 1755 de 1989 modificó el No. 1 del artículo 1 o. de la Resolución 5639 de 1987, que quedó así: "ARTICULO PRIMERO. Para los efectos del depósito en garantía de que trata el artículo 2o. de la Resolución 4979 de 1987 de la Superintendencia Bancaria, se excluirán de la base de cálculo las colocaciones o inversiones que se realicen con sumas de dinero provenientes de la celebración de los siguientes negocios fiduciarios:

1. Los que tengan por objeto la participación de los clientes fiduciarios en fondos comunes ordinarios organizados conforme al Decreto 938 de 1989" (Destaca la

Sala). Sostiene el actor que la Resolución 1755 de 1989 eliminó el depósito en garantía de las secciones de fiducia de los establecimientos bancarios, sin exigencia previa alguna para ello. Para la Sala de la norma anteriormente transcrita se deduce claramente que la Superintendencia Bancaria de manera excepcional exoneró de la obligación de constituir depósito en garantía pero con relación a los fondos comunes ordinarios, organizados de conformidad con el Decreto 938 de 1989 que en líneas generales establece que para crearlos es menester autorización previa de la Superbancaria, demostrar que el proyecto a desarrollar guarda estrecha relación con las actividades que integran su objeto social, destinar sus recursos a inversión en

títulos de deuda emitidos, aceptados o avalados por la Nación, otras entidades de derecho público, Banco de la República, etc., o en cualquier otro título que autorice la Superintendencia Bancaria, entre otros. Bajo estos mismos parámetros la Superintendencia expidió el Oficio 028141, con un fin eminentemente informativo e interpretativo de la Resolución 1755 de 1989 y reiteró las previsiones del Decreto 938 de 1989. Así las cosas, para la Sala la actuación administrativa estuvo ajustada a derecho, toda vez que la sanción se impuso como consecuencia de la inobservancia de la Resolución 1755 de 1989 y no del oficio 028141 de 1989; en consecuencia, tampoco es de recibo el argumento según el cual el Banco fue sancionado por una conducta permitida, por cuanto como quedó ampliamente demostrado, para que la mencionada entidad pudiera eliminar los depósitos de garantía para las secciones de fiducia, debía acreditar el cumplimiento de los requisitos previamente determinados por la resolución 1775 de 1989. En relación con la planteada ilegalidad de la multa, por estar ésta sustentada en el artículo 22 del Decreto 2920 de 1982, precepto que ajuicio del apelante no contempla la posibilidad de sancionar por desacato a una resolución u oficio emanados de la Superintendencia Bancaria, por cuanto éstos son simples actos administrativos sin jerarquía legal, reitera la Sala lo dicho en otras oportunidades, en el sentido que el artículo 22 del Decreto 2920 de 1982, no puede ser interpretado con el alcance restringido que le concede el libelista, máxime cuando

el Decreto 1939 de 1986 en su artículo 3o. literal n) la faculta para sancionar a las entidades vigiladas inclusive por la inobservancia de las órdenes e instrucciones impartidas por la Superintendencia. Dice el citado artículo: "ARTICULO 3o. Los objetivos y funciones ante s señalados los desarrollará la Superintendencia Bancaria mediante las siguientes acciones: (...) n) Imponer a las instituciones vigiladas, directores, revisor fiscal o empleado de la misma, previas explicaciones, las medidas o sanciones que sean aplicables por infracción a las leyes, a los estatutos o a cualquier otra norma legal que deban sujetarse, así como por la inobservancia de las órdenes e instrucciones impartidas por la Superintendencia Bancaria". Tampoco puede ser de recibo el argumento relativo a que la Superintendencia Bancaria sancionó cuatro veces una sola conducta por cuanto la Resolución 4979 de 1987, citada como fundamento de la actuación administrativa acusada, en su artículo 3o. establece la obligación de constituir mensualmente la garantía, atendiendo al porcentaje promedio de las colocaciones e inversiones diarias del mes anterior, de lo cual se deduce que la obligación se genera mes a mes y por lo tanto la inobservancia en cada uno de dichos meses constituye una infracción independiente, que debía ser sancionada. Respecto de la gradualidad de la pena, observa la Sala que la facultad si bien es reglada para efectos de su imposición, es discrecional para efectos de la gradualidad, por cuanto es el Superintendente quien atendiendo a los criterios determinados en las normas legales, establece su cuantía.

De conformidad con los anteriores razonamientos la Sala confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia proferida el 23 de septiembre de 1993 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el juicio 1147.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. Guillermo Chahín Lizcano Jaime Abella Zárate Presidente Delio Gómez Leyva Consuelo Sarria Olcos Carlos Alberto Flórez Rojas Secretario