CE-SEC4-EXP1994-N5297

SOBRETASA A LA GASOLINA / IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY No se debió dar aplicación retroactiva a la Ley 31 de 1992, puesto que el acto administrativo impugnado fue proferido con anterioridad a su vigencia; en efecto, el Acuerdo 32 demandado fue expedido por el Concejo de Cartago el 30 de noviembre de 1992 y fue sancionado el 1o. de diciembre de 1992 cuando aún la Ley 31 de 1992 no había entrado en vigencia, toda vez que ésta comenzó a regir el 4 de enero de 1993. Es claro que el acto demandado desconoció la normatividad vigente al momento de su expedición, en cuanto estableció la sobretasa a la gasolina en el Municipio de Cartago, sin haber obtenido el concepto previo del CONPES. DECLARA LA NULIDAD de los artículos 1o. y 2o. inciso 1o. del Acuerdo No. 032 de 1992.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CONSUELO SARRIA OLCOS

Santafé de Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 5297

Actor: CARLOS FERNANDO OSSA GIRALDO

Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE CARTAGO.

Referencia: APELACION SENTENCIA DEL 1O. DE OCTUBRE DE 1993 DEL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA EN JUICIO DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA LOS ARTÍCULOS

1O. Y 2O. INCISO 1O. DEL ACUERDO NO. 032 DE 1O. DE DICIEMBRE DE

1992 DEL CONCEJO MUNICIPAL DE CARTAGO.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el señor CARLOS FERNANDO OSSA GIRALDO, el actor, contra la sentencia de 1o. de octubre de 1993 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual no se accedió a declarar la nulidad de los artículos 1o. y 2o. inciso 1o. del Acuerdo No. 032, expedido por el Concejo Municipal de Cartago. ANTECEDENTES Mediante el Acuerdo No. 032 del 1o. de diciembre de 1992, el Concejo Municipal de Cartago estableció una sobretasa al consumo de gasolina motor. "Las normas demandadas disponen: "Artículo Primero. Establézcase una sobretasa al consumo de gasolina motor en el Municipio de Cartago equivalente al ocho por ciento (8%) del precio de venta, a partir del 1o. de enero de 1993. "La sobretasa del ocho por ciento (8%) se aplicará sobre las ventas que la Empresa Colombiana de Petróleos (ECOPETROL) realice en la planta de abastecimiento del Municipio de Cartago. "Artículo Segundo, La sobretasa a que hace referencia este Acuerdo tendrá una duración de doce (12) años contados a partir del 1o. de enero de mil novecientos noventa y tres (1993). LA DEMANDA El actor consideró vulnerados los artículos 4o. y 5o. de la Ley 86 de 1989. El concepto de la violación se sintetiza así: El artículo 5o. de la Ley 86 de 1989 establece como base para que los Municipios

puedan cobrar una sobretasa al consumo de la gasolina motor, que sus rentas no sean suficientes para garantizar la pignoración a la Nación de los recursos previstos en el artículo 4o. ib., esto es, de por lo menos el 80% del servicio de la deuda total del proyecto. En el acto impugnado no se sabe a cuánto asciende el monto total del proyecto que se va a ejecutar, ni a cuánto ascienden las rentas propias del Municipio de Cartago, resultando así, que no se cumplió lo ordenado en el artículo 5o. ib., y por lo tanto, no existe certeza sobre la base para aplicar el porcentaje establecido en el artículo 4o. ib. La parte final del inciso primero del artículo primero del acuerdo acusado es nula ya que, al señalar el 1o. de enero de 1993 como fecha a partir de la cual comienza a cobrarse la sobretasa al consumo de la gasolina motor, establece una vigencia de la sobretasa distinta a la prevista en el inciso final del artículo 5o. de la Ley 86 de 1989, que no podrá ser otra que el 1o. de enero del año siguiente a aquel en que se perfeccione el contrato para el desarrollo del proyecto del sistema de servicio público urbano de transporte masivo de pasajeros. El inciso primero del artículo segundo del acuerdo acusado también establece el 1o. de enero de 1993 como la fecha a partir de la cual comienza a contarse los doce años que tendrá de duración la sobretasa, vulnerando así la parte final del artículo 5o. de la Ley 86 de 1989 que prevé que tales incrementos solo se podrán cobrar a partir del 1o. de enero del año siguiente a aquel en que se perfeccione el

contrato para su desarrollo. El accionante también solicitó la suspensión provisional de las normas demandadas y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca la decretos argumentando que no se habían observado los requisitos para la procedencia del cobro de la sobretasa, de conformidad con lo establecido en el artículo 5o. de la Ley 86 de 1989. LA OPOSICION Dentro de esta oportunidad no se pronunció el Municipio de Cartago. EL FALLO APELADO El Tribunal Administrativo del Valle, mediante la sentencia apelada negó las pretensiones de la demanda y decretó el levantamiento de la suspensión provisional, con fundamento en lo siguiente: No obstante que en el auto de 5 de febrero de 1993 el Tribunal consideró que los artículos demandados eran violatorios del artículo 5o. de la Ley 86 de 1989, con la expedición de la ley 31 de 29 de diciembre de 1992 los requisitos extrañados por el a-quo en el referido auto, a partir de la vigencia de la mencionada ley ya no tienen operancia ya que, de conformidad con lo establecido en el parágrafo 3o. del artículo 16 de la Ley 31 de 1992, los distritos y municipios podrán hacer uso de las facultades previstas en el literal b) del artículo 5o. de la Ley 86 de 1989 para financiar directamente las obras y, los respectivos Concejos reglamentarán el recaudo de los recursos previstos y la fecha de inicio de su cobro. De acuerdo con lo anterior y con fundamento en la providencia del Consejo de Estado de 14 de mayo de 1993, expediente 4804, el Tribunal concluyó que, como

por mandato de la ley el concepto previo del CONPES y el plazo para entrar a cobrar la sobretasa a la gasolina ya no son necesarios porque los Concejos están facultades para reglamentar directamente el recaudo de los recursos y la fecha de iniciación del cobro, se debían negar las pretensiones de la demanda y levantar la medida de suspensión provisional. LA APELACION El actor interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y lo sustentó así: Como el Acuerdo No. 032 fue expedido por el Concejo Municipal de Cartago el 30 de noviembre de 1992 y sancionado el 1o. de diciembre del mismo año, en consecuencia, para la fecha de su expedición y para la fecha en que se empezó a cobrar la sobretasa en el Municipio de Cartago, no existía aún la Ley 31 de 1992 (publicada en el Diario Oficial el 4 de enero de 1993). Señaló, con base en lo anterior, que en el caso presente no resulta aplicable lo expuesto por el Consejo de Estado dentro del proceso 4804 toda vez que el acuerdo allí demandado entró a regir con posterioridad a, la vigencia de la mencionada ley 31 de 1992, y por lo tanto, no vulneraba la normatividad vigente. ALEGATOS DE CONCLUSION Dentro de esta oportunidad no hubo pronunciamiento de las partes. El señor Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación solicitó la revocatoria de la sentencia recurrida, argumentando que cuando el Acuerdo No. 032 de 1992 del Concejo Municipal de Cartago entró a regir, todavía estaba vigente el artículo 5o. de la ley 86 de 1989, norma que resultó vulnerada por el

acto demandado, toda vez que no se observaron por parte del Concejo Municipal los requisitos en ella consagrados para la procedencia de la sobretasa al consumo de la gasolina motor. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con los términos de sustentación del recurso de apelación, la Sala debe determinar si los artículos 1o. y 2o. inciso 1o. del Acuerdo No. 032 de 1o. de diciembre de 1992, expedido por el Concejo Municipal de Cartago, "por medio del cual se establece una sobretasa al consumo de gasolina motor", vulneran el ordenamiento superior contenido en el artículo 5o. literal b) de la Ley 86 de 1989, vigente al momento de su expedición.

Dicha norma dispuso: "Ley 86 de 1989 “ARTICULO QUINTO. Cuando las rentas propias de los municipios, incluido el Distrito Especial de Bogotá, no sean suficientes para garantizar la pignoración de los recursos prevista en el artículo anterior, quedan facultades para: “... "b) Cobrar una sobretasa al consumo de la gasolina motor hasta del 20% de su precio al público sobre las ventas de ecopetrol en la planta o plantas que den abasto a la zona de influencia del respectivo sistema, previo concepto del Consejo de Política Económica y Social, CONPES. "Los incrementos a que se refiere el presente artículo se destinarán exclusivamente a la financiación de sistemas de servicio público urbano de transporte masivo de pasajeros y se cobrarán a partir del 1o. de enero del año siguiente a aquel en que se perfeccione el contrato para su desarrollo" (Se

destaca). El Tribunal negó las pretensiones de la demanda y levantó la medida de suspensión provisional argumentando que, a partir de la vigencia de la Ley 31 de 1992 los Concejos Municipales estaban facultades para reglamentar directamente el recaudo de los recursos y la fecha de iniciación de su cobro y los requisitos señalados en el literal b) del artículo 5o. de la Ley 86 de 1989, ya no se encontraban vigentes. A juicio de la Sala, el a-quo no acertó en dicha decisión, toda vez que dio aplicación retroactiva la Ley 31 de 1992, puesto que el acto administrativo impugnado fue proferido con anterioridad a su vigencia: en efecto, el Acuerdo 032 demandado fue expedido por el Concejo Municipal de Cartago el 30 de noviembre de 1992 y fue sancionado el 1o. de diciembre de 1992 cuando aún la Ley 31 de 1992 no había entrado en vigencia, toda vez que ésta comenzó a regir el 4 de enero de 1993, fecha de su publicación en el Diario Oficial No. 40.707. Estando debidamente establecido que para la fecha de expedición del Acuerdo demandado, se encontraba vigente la ley 86 de 1989, los requisitos en ella establecidos eran de obligatorio cumplimiento para los municipios que pretendieran establecer la sobretasa a la gasolina. En el caso de autos, no sólo no se ha comprobado el cumplimiento de los citados requisitos por parte del Concejo Municipal de Cartago, sino que es el mismo Municipio, el que al oponerse a las pretensiones de la demanda en su alegato de conclusión en la primera instancia reconoce esta situación al afirmar:

"Consideramos que (la) censura sería valedera en todas sus partes si la situación regulada por dicha Ley con relación a este gravamen, hubiera permanecido inmodificable hasta la fecha" (Se destaca fi. 56 c.p.). Así las cosas, es claro para la Sala que el acto demandado desconoció la normatividad vigente al momento de su expedición, en cuanto estableció la sobretasa a la gasolina en el Municipio de Cartago, sin haber obtenido el concepto previo del CONPES, según lo indica, además la comunicación expedida por el Subdirector del Departamento Nacional de Planeación el 15 de febrero de 1993, que obra a folio 6 y sin cumplir lo previsto para la fecha de iniciación del cobro de la sobretasa, ya que cuando se expidió el acuerdo no existía el contrato a que se refiere la citada Ley 86 de 1989, toda vez que el artículo 7o. del mismo acuerdo, se concede al Alcalde un plazo de noventa (90) días para presentar el programa de obras a realizar con los recursos generados por la sobretasa a la gasolina. Por otra parte, es del caso precisar que, la jurisprudencia citada por el Tribunal aquo, concretamente el auto proferido por esta Sección en el expediente 4804, actor Hugo Salazar Peláez, sobre el parágrafo 3o. del artículo 16 de la Ley 31 de 1992, no resulta aplicable al caso de autos, toda vez que dicha decisión jurisprudencial se refiere aun acuerdo municipal expedido durante la vigencia de la citada ley 31 de 1992, lo que no sucede, como ya se precisó en esta oportunidad. Así mismo, en el caso del acuerdo demandado, teniendo en cuenta la fecha de su

expedición, tampoco tiene incidencia la sentencia proferida por la Corte Constitucional el 23 de febrero de 1994 en el expediente C-074, mediante la cual se declaró la inexequibilidad del citado parágrafo 3o. del artículo 16 de la Ley 31 de 1992, ni las posteriores reglamentaciones sobre la materia contenidas en la Ley 105 de 1993 y su Decreto Reglamentario 676 de 1994. De conformidad con lo anterior la Sala, teniendo en cuenta que el Concejo Municipal de Cartago con la expedición de las disposiciones demandadas vulneró el literal b) del artículo 5o. de la Ley 86 de 1989, procederá a revocar la sentencia apelada y a declarar la nulidad de las normas acusadas. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Revócase la sentencia apelada, proferida el 1o. de octubre de 1993, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sección Segunda. En su lugar, declarase la nulidad de los artículos 1o. y 2o. inciso 1o. del Acuerdo No. 032 de 1992, expedido por el Concejo Municipal de Cartago.

COPIESE, PUBLIQUESE, NOTIFIQUESE, DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN. CUMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la Sesión de la fecha. GUILLERMO CHAHIN LIZCANO JAIME ABELLA ZARATE Presidente de la sala (ausente)

DELIO GOMEZ LEYVA CONSUELO SARRIA OLCOS

Carlos Alberto Flórez Rojas Secretario