CE-SEC4-EXP1994-N5315

PAGO EN EXCESO - Devolución / SENTENCIA DECLARATIVA La providencia por medio de la cual la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ordena la devolución de sumas con liquidación de intereses, no es un fallo de carácter condenatorio (como si lo es el proferido en un proceso de reparación directa, en donde de ordinario se lleva a cabo el trámite incidental respectivo), sino eminentemente declarativo como se infiere del contexto del artículo 863 del Estatuto Tributario que regula lo atinente a las devoluciones de sumas pagadas en exceso con la liquidación de intereses correspondientes. Por lo demás cuando en un determinado caso se ordena la devolución de lo pagado indebidamente más los intereses correspondientes, tal pronunciamiento no constituye un pronunciamiento in genere sino en concreto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: GUILLERMO CHAHIN LIZCANO

Santafé de Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de febrero de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 5315

Actor: SICIM S.P.A. SUCURSAL DE COLOMBIA Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: Apelación auto de 7 de octubre de 1993. Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Incidente de cuantificación de intereses corrientes y moratorias). Auto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, contra el auto de 7 de octubre dé 1993 mediante el cual el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca negó la solicitud de liquidación de intereses propuesta a través de un incidente. ANTECEDENTES Mediante sentencia calendada el 26 de octubre de 1992 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca anuló los actos acusados relativos a la determinación del impuesto de renta del año gravable de 1985, en cuyo proceso resultó a favor de la contribuyente la suma de $121.651.828. El Tribunal como restablecimiento del derecho ordenó la devolución de tal partida originada en exceso de retenciones en la fuente efectuadas durante la vigencia fiscal de 1985, "más los intereses a que haya lugar", pues la demandante en el libelo había pedido la devolución suma pagada en exceso más los intereses corrientes y moratorias conforme a lo preceptuado por el artículo 31 del Decreto 2821 de 1974 (hoy artículo 863 del Estatuto Tributario). El apoderado de la parte demandada apeló el fallo de primera instancia e impugnó tanto la devolución en sí, como el reconocimiento de los intereses ordenados en la sentencia como se puede apreciar en el respectivo memorial sustentatorio del recurso (fls. 171 / 197). La Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia del 2 de abril de 1993, luego de estudiar los aspectos planteados en la apelación confirmó en todas sus partes la sentencia del 26 de octubre de 1992 proferida por el a - quo. No obstante lo anterior, la sociedad actora solicitó que mediante sentencia complementaria se liquidaran de una manera concreta los intereses corrientes y moratorias a que tienen derecho. Esta Sección del Consejo de Estado por medio

del auto de fecha 17 de mayo de 1993 negó la adición propuesta aduciendo que la sociedad al enterarse de la decisión del tribunal que ordenó la devolución de "los intereses a que hubiere lugar", tácitamente asintió con los allí dispuesto, pues al conocer lo resuelto en relación con el reconocimiento de los intereses, que según su afirmación no correspondía a lo que al respecto se solicitó en la demanda, no apeló del reconocimiento genérico de los intereses. Por lo demás, este auto destaca que la actora gozó de amplia oportunidad procesal para pretender el pronunciamiento que ahora busca equívocamente a través de una sentencia complementaria, pues bien pudo haber hecho manifiesta su inconformidad con respecto a los intereses interponiendo recurso de apelación, o posteriormente en apelación adhesiva. En resumen, que es evidente que la sociedad dejó precluir los términos que en la segunda instancia señala la ley para lograr la modificación de las decisiones del a - quo, sin que sea ahora a través de la adición a la sentencia, el momento procesal oportuno para tal fin. Este proveído aparece notificado a las partes por estado del día 21 de mayo de 1993 (fl. 274). INCIDENTE DE REGULACION DE INTERESES Mediante escrito de fecha 24 de agosto de 1993 el apoderado de SICIM S.P.A. SUCURSAL DE COLOMBIA pidió al Tribunal que con fundamento en el artículo 308 del Código de Procedimiento Civil se liquiden y determinan el forma concreta los intereses corrientes y moratorias originados en el pago en exceso efectuado por la sociedad por concepto de retención en la fuente del año 1985 (fls.

1/7 cuaderno incidente). El Tribunal por medio del auto de 7 de octubre de 1993, que es objeto de Impugnación por parte de la Administración Tributaria, negó la solicitud de liquidación de intereses propuesta a través de un incidente de regulación, sustentado su negativa en el hecho de que en este caso los intereses no tienen el carácter indemnizatorio porque la sentencia sobre la cual se solicita la liquidación en modo alguno es condenatoria sino sancionatoria al tenor del artículo 863 del Estatuto Tributario. Además, el auto precisa que no cabe duda de que la providencia sobre la cual se solicita la liquidación de intereses no es de las contempladas en el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo, significando con ello que la orden de devolución de los "intereses a que hubiere lugar" no constituye una decisión in genere sino en concreto, no siendo por lo tanto, de materia incidental. En este auto el Tribunal precisa que las tasas de intereses se encuentran determinadas en la ley y a ellas se deberá ajustar el pago que se ha determinado en la sentencia de primera instancia, siendo competente para su liquidación la entidad administrativa a quien corresponde su cancelación, con base en la suma que se ordenó devolver y en las disposiciones relativas al interés. Cabe destacar la aclaración de voto formulada por el Magistrado Manuel Bernal Arévalo en el sentido de que la petición sobre devolución de intereses moratorias y corrientes presentada por la sociedad actora resulta improcedente, porque el fallo del Tribunal fue confirmado en un todo por el Consejo de Estado y en tal virtud se hace inmodificable, pues debió impugnarse a través de los

recursos legales. Estima que el incidente debe negarse por la razón anterior y porque el tribunal en la sentencia definió el punto de inconformidad en forma concreta (fls. 73 / 78 cuaderno incidente). RECURSO DE APELACION En prolijo escrito el apoderado de la Dirección de Impuestos Nacionales se refiere a lo sostenido por el Tribunal en el auto apelado, puntualizando que éste no se pronunció acerca de la inhibición y preclusión del incidente de regulación de intereses propuesto por la sociedad actora, y menos aún acerca del rechazo de cuantificación de los intereses corrientes y moratorias. Así mismo, el apelante precisa que al ordenar la sentencia del Tribunal la devolución de la suma de $121.651.828, "más los intereses a que haya lugar" está aceptando que la administración deberá devolver intereses, condicionando al hecho de que "haya lugar a ello", con lo cual admite la eventualidad de que esos intereses no se hayan causado. Respecto al auto dictado por el Consejo de Estado referente a la sentencia complementaria, señala que en su concepto no desconoce la fórmula incidental para concretar los intereses; pues lo que hace es desconocer el procedimiento utilizado por la sociedad cuando planteó el incidente. De lo anterior concluye que la sociedad perdió todo derecho concedido por la ley para la cuantificación y devolución de esos intereses que puedan causarse a su favor en la forma concebida por su apoderado. Primero, porque la vía utilizada ante el Consejo de Estado fue equivocada; y segundo, porque lo que ahora pretende hacer valer, es improcedente dado que precluyó la figura incidental para lograrlo.

En resumen, precisa que "si la sociedad dejó perder su derecho respecto a la opción escogida, es decir, acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para que le concretara el derecho a unos intereses, mal puede ejercer nuevamente el mismo derecho ante las oficinas de impuestos. La opción entre dos probabilidades válidas (acudir directamente a las oficinas de impuestos a reclamar los intereses, o someterlos a la decisión jurisdiccional), le impide jurídicamente que una vez desfavorecido con la que prefirió, puede valerse de la opción que descartó. Esto explica que no es acertado el Tribunal, cuando en la providencia que ahora apelo, expresa el derecho de SICIM S.P.A. SUCURSAL DE COLOMBIA a dirigirse a la Administración Tributaría a exigir unos intereses que por causas imputables a ella, no logró le fueran concretados por las autoridades Contencioso Administrativa" (fl. 82 cuaderno incidente). Por último, conviene relievar lo expuesto por el apelante en el sentido de que "el reconocimiento hecho por el Tribunal desfavorece a la entidad que representó, como quiera que en el caso improbable de pagar los intereses moratorios en la forma pretendida por la sociedad, éstos no irían, como lo manda el inciso primero del artículo 31 del Decreto 2821 de 1974: "...hasta la ejecutoria de la providencia que ordene devolver el saldo crédito al contribuyente"; sino hasta la fecha en que la Administración Tributaría gire el cheque, emita el título o haga la respectiva consignación, como lo consagra el artículo 863 citado, en su inciso tercero. Dice este inciso: "Se causan intereses moratorios, a partir del vencimiento

del término para devolver y hasta Ia fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación" (fl. 83 cuaderno incidente). TRASLADO A LAS PARTES En esta oportunidad procesal el apoderado de SICIM S.P.A. SUCURSAL DE COLOMBIA se opone a las pretensiones del apelante puntualizando lo siguiente: 1o.) Que en virtud de la sentencia proferida por el Tribunal, confirmada por el Consejo de Estado, se ordenó la devolución de la suma de $121.651.828, más el valor de los correspondientes intereses. 2o.) Que la Administración de Impuestos Nacionales se ha negado a ordenar la devolución tanto del capital como de los intereses. Que tal negativa se fundamenta en la expedición de actos administrativos (resoluciones) y conceptos emitidos por la DIN en los cuales se expresa que a la Administración Tributaria no le corresponde la cuantificación de los intereses porque esta función le corresponde a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; pues con este argumento se viene negando el cumplimiento de las sentencias de los Tribunales en lo atinente a intereses. 3o.) Que en este caso particular la Administración de Impuestos a través de la actuación surtida ante el Tribunal y el Consejo de Estado pretende que el trámite de los intereses se debe surtir mediante un incidente de regulación ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, conforme a lo preceptuado por los artículos 172 del Código Contencioso Administrativo y 308 del Código de Procedimiento Civil. Que por este único motivo, Sicim propuso el incidente de liquidación, pues comparte plenamente la decisión del Tribunal en el sentido de

que la providencia que ordenó la devolución de la partida discutida con los intereses a que haya lugar es clara; agregando que, encontrándose ejecutoriada por la confirmación dada por el Consejo de Estado, la sentencia del Tribunal no admite modificación alguna y debe ser cumplida por la Administración de Impuestos. Por lo demás relieva que no está de acuerdo con la peregrina tesis del apelante de que la sentencia del Tribunal no hace reconocimiento de intereses al utilizar las expresiones "los intereses correspondientes", "los intereses a que haya lugar", pues según este criterio queda al arbitrio de la Administración reconocerlos o no. Por último, la parte opositora expresa que "de acuerdo con las sentencias de la jurisdicción contencioso administrativa, que como se ha señalado, no admiten modificación, la cuantificación de estos intereses corresponde a la Administración de Impuestos. No puede en esta oportunidad, por la vía de un incidente, entrarse a controvertir la decisión que ha hecho tránsito a cosa juzgada, como lo pretende el apelante" (fl. 104 cuaderno incidente). En consecuencia, solicita se nieguen las peticiones del apelante por ser improcedentes (fls. 101 / 105 cuaderno incidente). PARA RESOLVER LA SALA CONSIDERA En esta oportunidad, una vez más la Sala reitera su criterio de que en materia tributaría, la providencia por medio de la cual la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ordena la devolución de sumas con liquidación de intereses, no es un fallo de carácter condenatorio (como si lo es el proferido en un proceso de reparación directa, en donde de ordinario se lleva a cabo el trámite

incidental respectivo), sino eminentemente declarativo como se infiere del contexto del artículo 863 del Estatuto Tributario que regula lo atinente a las devoluciones de sumas pagadas en exceso con la liquidación de intereses correspondientes. Lo anterior significa entonces que esta clase de providencia no es de las contempladas en el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo, debido a que la decisión del juez no es en este caso de condena sino meramente declarativo, como se precisó antes. Por lo demás cuando en un determinado caso se ordena la devolución de lo pagado indebidamente más los intereses correspondientes, tal pronunciamiento no constituye un pronunciamiento in genere sino en concreto. Ahora bien, respecto al asunto sometido a consideración de la Sala, ésta se encuentra de acuerdo con la negativa del incidente de liquidación, que hizo el Tribunal, en primer lugar, porque legalmente no era procedente proponerlo dado el carácter declarativo del fallo. En segundo lugar, porque no son válidos los argumentos esgrimidos por el apelante del auto que negó el incidente de liquidación de intereses, de que tal regulación la debe hacer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pues como bien lo expresó el a - quo "las tasas de intereses se encuentran determinadas en la ley y a ellas se ajustará el pago que se ha determinado, siendo competente para su liquidación la entidad administrativa a quien corresponde su cancelación, con fundamento en la suma que se ha ordenado devolver y en las disposiciones relativas al interés" (fl. 76 cuaderno incidente). Y en tercero y último lugar, porque tampoco son de recibo los argumentos

de la parte opositora, quien pretende con motivo del incidente se liquiden los intereses corrientes y moratorias conforme a las previsiones del Decreto 372 de febrero 25 de 1993, en razón de que esta adición se formuló en solicitud de sentencia complementaria, denegada por auto de 17 de mayo de 1993 (fis. 270 / 274) en donde esta Sala precisó lo siguiente: "Quien hoy pretende la adición, al enterarse de la anterior decisión (fallo del Tribunal), tácitamente asintió con lo allí dispuesto, pues al conocer lo resuelto en relación con el reconocimiento de los intereses, que según su afirmación no correspondía a lo que al respecto se solicitó en la demanda, no apeló del reconocimiento genérico de los intereses (fi. 272). Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE: Confirmase el auto de 7 de octubre de 1993 proferido en el Juicio No. 7599 mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la liquidación de intereses en el incidente propuesto.

COPIESE, NOTIFIQUESE, DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL

DE ORIGEN Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. Guillermo Chahín Lizcano Consuelo Sarria Olcos Presidente de la Sección Jaime Abella Zárate Delio Gómez Leyva Carlos A. Flórez Secretario