CE-SEC4-EXP1994-N5333

ACTIVIDAD PETROLERA / ACTIVIDAD NO SUJETA / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Barranquilla Contrario a lo que sostiene la apoderada judicial del municipio de Barranquilla, la exención que contempla la cláusula contractual, constituye una clara y expresa aplicación de la exención prevista en el artículo 16 del Código de Petróleos. Se trata de una exención de carácter objetivo, pues recae directamente sobre la materia imponible o presupuesto fáctico económico del impuesto de industria y comercio, para el caso la actividad relacionada con la "construcción, mantenimiento y explotación del gasoducto" cuya actividad por disposición legal se excluyó directamente del impuesto de industria y comercio, independientemente de la persona natural o jurídica que la realiza, puesto que no se concede por la persona que la realiza (intuitu personae) sino en consideración a la actividad. FACULTAD PARA EXENCION MUNICIPAL / FACULTAD IMPOSITIVA MUNICIPAL / IMPUESTO A LOS GASODUCTOS / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Barranquilla No puede pretenderse que el art. 183 de la C.N. de 1886, esté protegiendo derechos e impuestos que por razón de la misma ley, eran inexistentes en virtud de las exenciones reconocidas o de las prohibiciones de gravar con impuestos algunas actividades, ya que no puede considerarse como bien propio del municipio el derecho a la percepción de un tributo que no existía, "pues el orden lógico de las cosas requiere como supuesto básico para que se dé cumplimiento a la prohibición contenida en el artículo 183 de la Constitución Nacional, que

previamente a la vigencia del artículo 54 del Acto Legislativo No. 1 de 1968, existiera el gravamen de industria y comercio para los gasoductos, pues no puede exencionarse el gravamen que no existe sobre determinada actividad específica. Por tanto la Sala reitera que es improcedente el desconocimiento de la exención consagrada en el artículo 16 del Código de Petróleos, aplicada en el contrato celebrado entre la actora y la Nación, so pretexto de una garantía constitucional mal interpretada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: DELIO GOMEZ LEYVA

Santafé de Bogotá D.C., dieciséis (16) de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 5333

Actor: PROMOTORA DE LA INTERCONEXION DE LOS GASEODUCTOS DE

LA COSTA ATLANTICA S.A. "PROMIGAS S.A”.

Demandado: MUNICIPIO DE BARRANQUILLASECRETARIA DE HACIENDA

Referencia: IMPUESTOS INDUSTRIA Y COMERCIO. FALLO.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial del Municipio de Barranquilla, contra la sentencia del 13 de octubre de 1993, por la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico acogió las súplicas de la demanda en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la sociedad PROMOTORA DE LA INTERCONEXION DE LOS GASEODUCTOS DE LA COSTA ATLANTICA S.A. "PROMIGAS S.A.", para impugnar la operación administrativa a través de la cual el Municipio de Barranquilla, le determinó el

impuesto de industria y comercio por el año gravable de 1985. (vigencia 1986).

ANTECEDENTES: La sociedad Promigas S.A., presentó declaración de industria y comercio por el año gravable de 1985 (vigencia 1986), el día 28 de mayo de 1986, ante la Secretaría de Hacienda del Municipio de Barranquilla, en cuya liquidación privada determinó un impuesto mensual a cargo por valor de $65.042.

Por medio de la resolución No. 00005 del 2 de octubre de 1987, la Secretaría de Hacienda de Barranquilla, con fundamento en los Acuerdos 034 de 1983 y 002 de febrero de 1984, modificó la base gravable y por ende el impuesto privadamente liquidado, determinando una base gravable de $196.445.750.oo y un impuesto mensual a cargo por valor de $785.783. La sociedad presentó los recursos de reposición y en subsidio de apelación, aduciendo la exención establecida en el artículo 16 del Código de Petróleos y la consagrada en los artículos 25 del Acuerdo 34 de 1983 y 39 de la Ley 14 de 1984, de acuerdo con la cláusula 24 del Contrato suscrito para la construcción de un Gaseoducto Público destinado a transportar gas natural desde la Guajira hasta Barranquilla, cuya escritura acompañó. Por medio de la resolución No. 05000 BIS de marzo 25 de 1988, la Secretaría de Hacienda Municipal, confirmó en todas sus partes la resolución No. 05000 del 2 de octubre de 1987, porque del Contrato entre la empresa Promigas y la Nación,

se derivaba obligaciones del orden nacional y no municipal, razón por la que concluyó que las exenciones pactadas en la cláusula 24 de dicho contrato no se hacían extensivas a los tributos del Municipio de Barranquilla, puesto que por mandato constitucional y legal, sólo los Municipios podían otorgar exenciones en materia de tributos municipales. Por compartir íntegramente el criterio anterior, el Alcalde Mayor de Barranquilla al resolver el recurso de apelación, confirmó en todas sus partes la resolución recurrida, proceder plasmado en la Resolución No. 296 del 5 de mayo de 1989, que agotó la vía gubernativa. LA DEMANDA Considera que los actos administrativos anteriormente reseñados violan ostensiblemente las siguientes disposiciones constitucionales y legales: artículos 43, 57, 76 numerales 13 y 14, 183, 191, 197 y 214 de la Constitución Nacional; artículos 25 y 26 del Acuerdo 34 de 1983 del Concejo Municipal de Barranquilla y el artículo 39 de la Ley 14 de 1983; cuyo concepto se concreta a los siguientes aspectos: a) La soberanía financiera sólo la posee el Estado por mandato de la Carta Magna: Los departamentos y los municipios gozan de una soberanía financiera subordinada. El impuesto de industria y comercio fue autorizado y cedido por medio de la Ley 97 de 1913 para el municipio de Bogotá y el artículo 1o. de la Ley 84 de 1915 extendió a los demás municipios de Colombia la facultad de establecer el impuesto de industria y comercio dentro del marco legal, dicho impuesto fue

cedido por la Nación a los municipios y por medio de otra ley estableció limitaciones como lo hizo con la Ley 14 de 1983, respecto a la exención invocada, que no se opone a la soberanía tributaria del municipio de Barranquilla. b) Gobierno Nacional: El artículo 183 de la Constitución Nacional le prohíbe al Gobierno Nacional conceder exenciones respecto a los impuestos de tales entidades pero tanto la exención concedida por la Ley 14 de 1983, como la consagrada en el Acuerdo 34 de 1984, y artículo 16 del Código de Petróleos (Decreto Ley 1056 de 1953), fueron concedidas por ley y no por el Gobierno Nacional. c) La exención consagrada en los artículos 16 del Código de petróleos, 39 de la Ley 14 de 1983, y 25 del Acuerdo 034 de 1984, se encuentra vigente, por cuanto ninguna de estas disposiciones ha sido declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia, encargada del control constitucional de las leyes conforme al artículo 214 de la Constitución Nacional. d) El Municipio de Barranquilla sólo podrá gravar los ingresos brutos obtenidos en esta ciudad, en conformidad con los artículos 1o. y 15 del Acuerdo 34 de 1983, por lo que la Secretaría de Hacienda de Barranquilla carece de Jurisdicción y competencia para gravar los ingresos obtenidos en jurisdicciones municipales distintos a su propio territorio. e) De conformidad con el artículo 26 del Acuerdo 34 de 1983, las exenciones deben ser demostradas, para lo cual Promigas S.A., acompañó la Escritura Pública No. 1629 del 16 de septiembre de 1976, en donde consta el contrato

celebrado entre Promigas S.A., y la Nación, en cuya cláusula vigésima cuarta, aparece pactada la exención del Impuesto de Industria y Comercio durante el tiempo de duración del contrato. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico en sentencia del 13 de octubre de 1993, acogió las súplicas de la demanda con fundamento en jurisprudencia de esta Corporación emitida en otros procesos iniciados por la misma sociedad actora, en donde se discutió la vigencia y procedencia de la misma exención que ahora se discute pero con relación a otras vigencias fiscales (1985, 1988 y 1989) expedientes Nos. 3190, 3468 y 3576, sentencias del 5 de abril, 13 de septiembre de 1991 y 12 de junio de 1992, con ponencias de los Magistrados: Dr. Guillermo Chahín Lizcano, Dra. Consuelo Sarria Olcos y Dr. Jaime Abella Zárate, en cuya jurisprudencia se reconoció la vigencia y procedencia de la exención invocada sobre el supuesto básico de considerar que para el cumplimiento de la prohibición contenida en el artículo 183 de la Constitución Nacional se requiere que previamente a la vigencia del Acto Legislativo No. 1 de 1968, exista el gravamen de industria y comercio para los Gaseoductos, toda vez que no puede exencionarse un gravamen que no tiene existencia. No considerando válido el desconocimiento de la exención prevista en el artículo 16 del Código de petróleos consignada como cláusula en el contrato administrativo celebrado entre la Nación y Promigas S.A., conforme a la Escritura Pública 1629 de septiembre 16 de 1976,

ratificada en el artículo 39 de la Ley 14 de 1983 y reproducida en el artículo 25 del Acuerdo 34 de 1983. LA APELACION La apoderada judicial del Municipio de Barranquilla, oportunamente apela la sentencia del Tribunal manifestando que se aparta de ella por considerar que se está en presencia de una división del concepto de exenciones en dos aspectos, uno objetivo y otro subjetivo, donde el primero establece la noción de presupuesto del hecho de la obligación tributaria, y el segundo hace relación a las personas obligadas a cumplir el impuesto. Considera, que lo dispuesto en el artículo 16 del Código de petróleos evidencia un tipo de exención objetiva, por no referirse a personas sino a actividades que a todas luces es contraria a la prevista en el objeto social de la actora que es la "compra, beneficio y venta de gas natural y en general la explotación de la industria del gas en todas sus formas, construir y operar oleoductos para el transporte del petróleo y productos refinados, en desarrollo de este objeto pondrá instalaciones para la transformación de gas, establecer los sistemas de distribución que mejor convengan, celebrar los contratos a que halla lugar - sic -"; y la norma se refiere a "...exploración y explotación del petróleo, el patrimonio que se obtenga, sus derivados y su transporte, las maquinarias y los demás elementos que se necesitasen para el beneficio y para la construcción y conservación de las refinerías y oleoductos, quedan exentos de toda clase de impuestos Departamentales y Municipales". Por tanto estima que las actividades del objeto social se encuentran al margen de

las previstas en el artículo 16 del Código de petróleos, de donde estima que la Nación representada en el Gobierno Central sustituye el contenido y alcance del tipo legal exenciones-objetivas, para conceder una exención tributaria subjetiva como lo es la del artículo 24 del Contrato y concede exenciones de renta municipales violando la garantía constitucional en favor de los municipios que consagra el artículo 183 de la Constitución Nacional. Advierte por otra parte, que la Corte Suprema de Justicia en sentencia No. 104 del 12 de septiembre de 1991, expediente No. 2305, señala que no sólo el Gobierno Nacional no tiene permitido afectar rentas municipales, sino también otras ramas del poder público como el Congreso, al afirmar: "De ahí que a lo largo de la vigencia de la Constitución de 1886 se hubieran consagrado normas en tal sentido (...) y que a partir del Acto Legislativo No. 2 de 1987, se predicara la prohibición de ingerir en los derechos e impuestos departamentales y municipales, no sólo del Gobierno sino también del Congreso, con lo cual se puso término a las discrepancias interpretativas que tuvieren lugar en la jurisprudencia de los máximos organismos judiciales, a propósito del alcance de la voz "Gobierno Nacional" utilizada hasta antes de la mencionada enmienda constitucional...". Indica finalmente, que los derechos presuntos en el Contrato se hallan vencidos por tener más de diez años la exención, gracia no otorgada por el Concejo. Con base en las consideraciones que anteceden, la apelante solicita a la Corporación revocar la sentencia del Tribunal.

EL MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Sexta Delegada en lo Contencioso ante el Consejo de Estado, estima que la sentencia del Tribunal debe ser confirmada por cuanto las personas naturales o jurídicas no son generadoras por sí solas de la obligación tributaria, sino que se convierten en sujetos pasivos en la medida en que realicen una de las actividades presupuestadas en la ley como gravables. En el evento de una exención, "se confronta la situación sustraída de ser gravada por la norma legal vigente que la contempla y su resultado será la exoneración respectiva...". Observa, que el artículo 183 de la Constitución Nacional (artículo 54 del Acto Legislativo No. 1 de 1968) consagró la prohibición al Gobierno de conceder exenciones respecto a los impuestos de los entes territoriales, pero que como lo anota la sentencia del Tribunal, tal restricción es hacia el futuro. Por otra parte, manifiesta que no puede ser de recibo considerar por igual al Gobierno que al Congreso, puesto que cada rama del Poder Público estaba clara y separadamente definida en el artículo 55 de la Constitución Nacional: por lo que al contratar el Gobierno a través de su Ministro respectivo con la actora, lo hacía como Poder Público ejecutivo emanado de la Nación, conforme al artículo 2o. de la Constitución Nacional, refrendando lo estipulado en el artículo 39 de la Ley 14 de 1983, a fin de que la exención en cuestión persevera. CONSIDERACIONES DE LA SALA Fundamenta la apelante su inconformidad con la sentencia del Tribunal, en el hecho de considerar que el artículo 16 del Código de petróleos, contempla una

exención de naturaleza objetiva, que la Nación representada por el Gobierno Nacional, sustituye por una exención de carácter subjetivo en la cláusula 24 del contrato administrativo celebrado con Promigas S.A., con lo que además, estima se violan las garantías constitucionales establecidas a favor de los municipios en el artículo 183 de la Constitución Nacional de 1886. La Sala no está de acuerdo con la argumentación anterior por lo siguiente: De conformidad con el artículo 16 del Código de petróleos. "La exploración y explotación del petróleo, el petróleo que se obtenga, sus derivados y su transporte, las maquinarias y demás elementos que se necesitaren para su beneficio y para la construcción y conservación de refinerías y oleoductos, quedan exentos de toda clase de impuestos departamentales y municipales, directos o indirectos, lo mismo que del impuesto fluvial". Por su parte la cláusula 24 del contrato administrativo celebrado entre la Nación y la sociedad Promigas S.A., elevado a escritura pública ante la Notaría Dieciocho del Círculo de Bogotá, con fecha 16 de septiembre de 1976, establece: "CLAUSULA VIGESIMA CUARTA. Exenciones. La construcción, mantenimiento y explotación del gasoducto; las tuberías, maquinarias y demás elementos necesarios para el funcionamiento del mismo estarán exentos de toda clase de impuestos departamentales y municipales, directos o indirectos, lo mismo que del impuesto fluvial al tenor de lo dispuesto en el artículo 16 del Código de petróleos. (fl. 70 del c.p. lápiz

rojo). Contrario a lo que sostiene la apoderada judicial del municipio de Barranquilla, la exención que contempla la anterior cláusula contractual, constituye una clara y expresa aplicación de la exención prevista en el artículo 16 del Código de petróleos antes transcrito. Se trata de una exención de carácter objetivo, pues recae directamente sobre la materia imponible o presupuesto fáctico económico del impuesto de industria y comercio, para el caso la actividad relacionada con la "construcción, mantenimiento y explotación del gasoducto" cuya actividad por disposición legal se excluyó directamente del impuesto de industria y comercio, independientemente de la persona natural o jurídica que la realiza, puesto que no se concede por la persona que la realiza (intuitu personae) sino en consideración a la actividad. Ahora bien, la aplicación de la mencionada exención en el contrato administrativo celebrado entre la actora y la Nación por intermedio del Ministro respectivo, a juicio de la Sala, tampoco constituye un desconocimiento de la garantía constitucional que establecía el artículo 183 de la Constitución Nacional de 1886, puesto que es claro que la exención tiene sustento en la Ley (Decreto 1056 de 1953) por lo que no puede pretenderse que en el presente caso, la Nación representada por el Ministro del Ramo, al contratar con Promigas S.A., la "construcción, mantenimiento y explotación del gasoducto" esté creando una exención diferente, se trata de la exención prevista en el Código de petróleos tal y como de manera expresa lo señala la correspondiente cláusula contractual al remitirse al artículo 16 del Código de petróleos. (Decreto Ley 1056 de 1953).

Por esta razón, como ya lo tiene sentado la jurisprudencia de la Sala, no puede pretenderse que la norma constitucional en cita, esté protegiendo derechos e impuestos que por razón de la misma ley, eran inexistentes en virtud de las exenciones reconocidas o de las prohibiciones de gravar con impuestos algunas actividades, ya que no puede considerarse como bien propio del municipio el derecho a la percepción de un tributo que no existía, "pues el orden lógico de las cosas requiere como supuesto básico para que se dé cumplimiento a la prohibición contenida en el artículo 183 de la Constitución Nacional, que previamente a la vigencia del artículo 54 del Acto Legislativo No. 1 de 1968, existiera el gravamen de industria y comercio para los gasoductos, pues no puede exencionarse el gravamen que no existe sobre determinada actividad económica específica (expediente 3190, sentencia del 5 de abril de 1991, Magistrado Ponente. Dr. Guillermo Chahín Lizcano). Por lo demás, cabe señalar el principio constitucional, según el cual el poder tributario o facultad impositiva, es del Congreso, en quien radica la facultad originaria de crear impuestos y que la facultad municipal es derivada, lo que significa que ésta debe ejercerse dentro del ámbito de las leyes expedidas por el Congreso, de ahí que el Acuerdo Municipal 034 de 1983, expedido por el Concejo Municipal de Barranquilla, en sus artículos 24 y 25, recoge las disposiciones contenidas en los artículos 38 y 39 de la Ley 14 de 1983, en materia de exenciones y prohibiciones, al señalar:

"EXENCIONES:

"El Concejo Municipal de Barranquilla, sólo podrá otorgar exenciones por plazo limitado, que en ningún caso excederá de diez (10) años, todo de conformidad con los planes de desarrollo municipal". "No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, quedan exentas del Impuesto de Industria y Comercio: "1). Las obligaciones contraídas por el Gobierno en virtud de tratados o convenios internacionales que haya celebrado o celebre en el futuro, y las contraídas por la Nación, los Departamentos o los Municipios mediante contratos celebrados en desarrollo de la legislación anterior". Por tanto, la Sala reitera que es improcedente el desconocimiento de la exención consagrada en el artículo 16 del Código de petróleos, aplicada en el contrato celebrado entre la actora y la Nación, so pretexto de una garantía constitucional mal interpretada. En lo que concierne al término de la exención, la Sala observa que tampoco tiene razón la apelante, puesto que la exención discutida de creación legal, es de plazo ilimitado, puesto que el artículo 16 del Código de petróleos no consagró un término limitado para su vigencia. En consecuencia, no existe fundamento legal alguno para que la Sala modifique la jurisprudencia que sobre el tema debatido se ha expuesto en las sentencias que sirvieron de respaldo al Tribunal a-quo, motivo por el cual se impone confirmar la decisión recurrida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre dela República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMASE LA SENTENCIA APELADA.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la Sala de la sesión de fecha. Guillermo Chahín Lizcano Jaime Abella Zárate Presidente de la Sala Delio Gómez Leyva Consuelo Sarria Olcos Carlos A. Florez Rojas Secretario NOTA DE RELATORIA: Reiterada en providencia de 18 de noviembre de 1994, Exp. 5660, Actor: PROMIGAS S.A. Consejero Ponente: Dr. JAIME ABELLA

ZARATE.