CE-SEC4-EXP1994-N5362

DIVIDENDO NO GRAVADO / UTILIDADES RETENIDAS / PRUEBA CONTABLE - Eficacia / IMPUESTO SOBRE LA RENTA Encontrándose debidamente establecido por medio de pruebas contables, como son las certificaciones expedidas por los Revisores Fiscales, de que los valores correspondientes a los dividendos declarados por la actora en el año de 1988 provienen de utilidades retenidas hasta diciembre 31 de 1985 que figuran en las declaraciones tributarlas de las sociedades de donde provienen, hace que se desvirtúe la actuación de la Administración Tributaria al pretender gravar los mencionados dividendos con la tarifa del 30% toda vez que la contribuyente ha demostrado tener derecho al beneficio fiscal consagrado en el artículo lo. del Decreto 2539 de 1987. RENTA PRESUNTIVA / SOCIEDAD EXTRANJERA / CONTRIBUYENTE NO DECLARANTE En cuanto a la petición de devolución de la suma liquidada y pagada a título de renta presuntiva, se estima que si bien los dividendos sobre los cuales se efectuó Retención en la Fuente fueron recibidos por una persona jurídica extranjera sin domicilio en el país, en este caso concreto no es aplicable el numeral 2o. del art. 592 del E. T., el cual señala qué personas o contribuyentes no están obligados a declarar, debido a que en el renglón 14 de la declaración de renta aparecen otros ingresos distintos a los dividendos declarados sometidos a retención. Luego encontrándose obligada fiscalmente la sociedad actora a presentar declaración de renta en el año gravable 1988 por denunciar ingresos distintos a los sujetos a

retención en la fuente, se estima que si consideraba que había incurrido en error al aplicar indebidamente la renta presuntiva debió haber corregido el pretendido yerro en la forma y en la oportunidad prevista en las normas vigentes. Merece destacarse el hecho de que la Ley Fiscal estableció la renta presuntiva para todos los contribuyentes del impuesto de renta con excepción de las entidades sin ánimo de lucro y el Idema (art. 36 Ley 9a. de 1983) sin que tal excepción cobije a las personas jurídicas extranjeras como la sociedad contribuyente que auspicia su no obligación sin fundamento legal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO

Santafé de Bogotá, D. C., diez (10) de junio de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 5362

Actor: AMIANTUS A.G Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: Apelación sentencia de 18 de noviembre de 1993 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. (Impuesto de renta año gravable 1988) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto tanto por la parte demandante como por la parte demandada, contra la sentencia de 18 de noviembre de 1993 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca anuló los actos correspondientes a la liquidación de corrección aritmética y determinó el impuesto de renta del año gravable 1988 a cargo de la contribuyente AMIANTUS A. G. Nit.

800.047.944. ANTECEDENTES En su condición de sociedad extranjera la contribuyente el 5 de julio de 1989 presentó la respectiva declaración en el Banco de Crédito (Oficina Principal) denunció un total de ingresos netos de $ 154.790.000 por concepto de dividendos y otros ingresos (renglones 13 y 14); determinando el respectivo impuesto de renta sobre una renta líquida de $55.298.000. Así mismo, en el renglón 28 registró como RENTA PRESUNTIVA la cantidad de $57.288.000. Teniendo en cuenta que la renta presuntiva es superior a la renta liquida gravable la sociedad liquidó el impuesto sobre la suma de $57.288.000 así: Base Tarifa Impuesto 1) Dividendos sobre utilidades hasta diciembre 31 de 1985 $37.118.176 al 20%. = $ 7.423.635 2) Dividendos sobre utilidades a partir de 1986 18.179.424 al 25% = $ 4.544.856 3) Renta presuntiva sobre ingresos 1.900.000 al 30% = $ 597.000 $ 12,565.491 De acuerdo con lo anterior la contribuyente aproximó este guarismo a la cantidad de $12.566.000 y restó el valor de retenciones en la fuente por concepto de dividendos ($11.969.000, resultando un saldo a su cargo de $597.000 el cual aparece cancelado en la fecha de, presentación de la declaración de renta. Sin embargo, la Administración Tributaria sin suministrar explicación alguna en el memorando de la liquidación oficial de corrección aritmética No. 00462 de mayo

10 de 1991 aplicó la tarifa del 30% sobre el total de la renta presuntiva ($57.288.000), es decir determinó el impuesto de renta en la cantidad de $17.186.000; y sobre la diferencia de la suma liquidada de menos por la contribuyente como impuesto de renta ($4.620.000), impuso sanción por error aritmético en la suma de $1.386.000. (fls. 34/37). Con motivo del recurso de reconsideración la Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá por medio de la Resolución 00184 de 27 de mayo de 1992 modificó parcialmente la liquidación oficial de corrección aritmética, pues liquidó a la tarifa del 25% la partida de $55.298.000 ($13.824.500) y a la tarifa del 30% la diferencia que existe entre $57.288.000 y $55.298.000 es decir $1.990.000 resultando por concepto de impuesto de renta un total de $14.422.000 en vez de $17.186.000 (fls. 38/37). Agotada la vía gubernativa la contribuyente ocurrió en demanda ante el Tribunal argumentando que no incurrió en error aritmético al liquidar el impuesto de renta; y que por lo tanto, no hay lugar al pago de mayores impuestos y sanciones por el año gravable de 1988. Que por contrario, se declare que el impuesto de renta corresponde al valor de lo retenido en la fuente por concepto de dividendos, es decir la cantidad de $11.969.000, de lo cual resulta a su favor la suma de $597.000 pagada a la Administración, pues es inexistente desde el punto de vista del derecho sustancial, motivo por el cual debe ser devuelta porque se configura

un pago de lo no debido. Surtido el trámite de rigor, el a-quo profirió sentencia de mérito argumentando que en vista de que la actora acreditó el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 1o. del Decreto Ley 2539 de 1987, respecto de los dividendos provenientes de Eternit Atlántico S. A. y Eternit Pacífico S. A. por concepto de utilidades obtenidas con anterioridad al lo. de enero de 1986, las cuales aparecen retenidas en las respectivas declaraciones de renta del año gravable de 1985, tales ingresos están sometidos a la tarifa del 20% como lo preceptúa la mencionada norma. En consecuencia, por medio de una nueva liquidación modificó el valor del impuesto de renta correspondiente a la partida de dividendos ($37.118.176) sobre utilidades obtenidas en Eternit Atlántico S.A. y Eternit Pacífico S.A. hasta diciembre 31 de 1985 liquidándola al 20% en vez del 30% que se le aplicó en la liquidación oficial de corrección aritmética. Respecto a la renta presuntiva sobre ingresos ($1.990.000) mantuvo el valor de lo liquidado y pagado ($597.000), porque la actora no indicó la norma transgredida por la Administración que conduzca a que quede excluida de la determinación de la renta por el sistema de presunción (fls. 150/170). RECURSO DE APELACION En la sustentación del recurso el apoderado judicial de la Administración Tributaria insiste en que la actora en ningún momento ha cumplido con las exigencias del artículo lo. del Decreto 2539 de 1987 para hacerse acreedora a la tarifa del 20%

sobre los dividendos provenientes de Eternit Atlántico S. A. y Eternit Pacífico S. A. porque a su juicio Amiantus A. G. ha debido demostrar, a través de la sociedad "Administradora S. A.", encargada en Colombia de administrarle sus bienes, que los dividendos provenientes de Eternit Atlántico S. A. y Eternit Pacífico S. A. aparecían en una cuenta de Activo que reflejara la cantidad por recibir. Igualmente, que le correspondía demostrar por intermedio de la "Administradora

S. A." que los dividendos por recibir habían sido cancelados y que entraron a formar parte de sus ingresos por el año gravable de 1988.

Así mismo señala que en vista de que las declaraciones de renta y patrimonio del año gravable de 1985 correspondientes a Eternit Atlántico S. A. y Eternit Pacífico

S. A. no demuestran el hecho discutido, la sentencia del Tribunal no resulta acertada y por lo tanto debe revocarse para que de esta manera se confirme la legalidad de los actos demandados.

Por lo demás, critica el fallo del a-quo porque hace reconocimiento de pagos por valor de $597.000 precisando que, no obstante que en el formulario de la declaración de renta aparece que la sociedad cancela esa suma, ello no significa que necesariamente sea imputada al año gravable declarado de 1988, pues en dicha declaración se registra el pago, mas no la manifestación de corresponder a la anualidad de 1988 tal como lo preceptúa el artículo 804 del Estatuto Tributario (fls. 175/179). También apela la sentencia el apoderado de Ia parte actora observando que, si

bien el Tribunal accedió parcialmente alas pretensiones de la demanda al determinar el total del impuesto a cargo en la suma de $12.566.000, valor que coincide con el que registra la liquidación privada efectuada por la contribuyente en su declaración tributario de 1988, la sentencia se limita simplemente a afirmar que "no existió error aritmético". Por lo tanto considera que el fallo no fue lo suficientemente explícito, pues la controversia nada tiene que ver con la equivocación en la realización de una operación aritmética, sino con la elección de la norma aplicable respecto a las tarifas que gravan los dividendos de una persona jurídica sin domicilio en Colombia, lo cual quiere decir que el debate versa sobre aspectos de fondo de uno de los elementos esenciales del tributo. En relación con el punto único de inconformidad del actor, que consiste en la devolución del valor del impuesto ($597.000) liquidado sobre la partida de renta presuntiva ($1.990.000) por la misma contribuyente en su declaración de renta del año 1988, señala que e un yerro de ésta que constituye un enriquecimiento sin causa para el Estado y un pago de lo no debido para la declarante, cuyo reconocimiento debe hacerse en favor del administrado. Sostiene que al examinar los avances legislativos de los últimos años se establece que los extranjeros sin residencia en Colombia, cuyos ingresos provengan exclusivamente de dividendos por participación en sociedades colombianas, no están obligados a presentar declaración de renta, toda vez que el impuesto a pagar (liquidado sobre la renta ordinaria) se retiene en su totalidad en la fuente. De lo anterior deduce que si no estuvieran excluidos de la aplicación

del sistema de renta presuntiva, deberían presentar su declaración y pagar el correspondiente tributo, cuando tal renta presuntiva resulte superior a la renta líquida ordinaria. En resumen, que las sociedades extranjeras sin domicilio en Colombia tienen una tarifa especial del impuesto el cual es único tributo y sistema de tribulación que le es aplicable, donde está claramente establecida la renta líquida gravable; y que el sistema de renta presuntiva resulta incompatible con las disposiciones especiales (fls. 185/190). ALEGATOS DE CONCLUSION En primer lugar, el apoderado judicial de la Administración Tributaria descorre el traslado para precisar que no le asiste razón al apelante de la actora, al afirmar que en su condición de sociedad extranjera sin domicilio en Colombia no estaba obligada a presentar declaración de renta, porque de acuerdo con el artículo 20 del Estatuto Tributario las sociedades extranjeras son contribuyentes respecto de su renta y ganancia ocasional de fuente nacional, lo cual ha sido probado a través del proceso. Además, que según el artículo 592 ibídem las sociedades extranjeras sin residencia o domicilio en el país, no están obligadas a declarar siempre y cuando la totalidad de sus ingresos hubieran estado sometidos a retención en la fuente, en cuya situación no está Amiantus A. G. porque en su declaración tributario presenta ingresos diferentes a los dividendos y participaciones, lo que la hace un ente sujeto a la obligación de declarar, tal como lo hizo por el año en cuestión. Relieva entonces que si la sociedad Amiantus A. G. estaba obligada a declarar, no se entiende cómo no pueda aplicarse, para determinar la renta de la actora, el

sistema de renta presuntiva en cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 6 del Decreto 353 de 1984. Por lo demás, señala que la ley instituyó la figura de la renta presuntiva para todos los contribuyentes del impuesto de renta con la sola excepción de las entidades sin ánimo de lucro y para el Idema. En conclusión, señala que mal puede pretender la sociedad que le sea aceptada la petición para que la renta presuntiva, que declaró y gravó en su denuncio fiscal, sea ahora desconocida por la jurisdicción contencioso administrativa y que como consecuencia de ello se declare la existencia de un saldo a favor (fls. 196/199). En segundo lugar, descorre el traslado el apoderado de la sociedad actora quien se remite a los argumentos expuestos en la sustentación de la apelación (fl. 195). En esta instancia no se registra actuación alguna por parte del Delegado Séptimo de la Procuraduría General de la Nación ante esta Corporación (fl. 192). CONSIDERACIONES Procede la Sala al estudio y decisión de la impugnación formulada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en el sentido de que el Tribunal dio por cumplidos los requisitos exigidos por el artículo primero del Decreto 2539 de 1987 liquidando los dividendos recibidos ($37.118.176) en el año discutido a la tarifa del 20%, sin verificar debidamente que figuraban como utilidades retenidas en la declaraciones de renta de Eternit Atlántico S. A. y Eternit Pacífico S. A. correspondiente al año gravable 1985, pues a su juicio los valores que allí aparecen no indican con certeza que correspondan a dividendos decretados a

favor de la actora. Sobre este aspecto la Sala observa que, si bien la sentencia hace énfasis en el cumplimiento, por parte de la actora, del tercer requisito del artículo 1o. del Decreto 2539 de 1987 para hacerse merecedora a la reducción de la tarifa del 20% sobre dividendos, es decir haber sido presentadas las declaraciones de renta donde figuren las utilidades retenidas a más tardar el 30 de julio de 1986; lo cierto es que también el fallo hace alusión a los otros dos requisitos como el tratarse de una sociedad extranjera sin domicilio en el país y que recibió dividendos en 1988 provenientes de utilidades retenidas hasta el 31 de diciembre de 1985 según lo expresan las certificaciones expedidas por los respectivos Revisores Fiscales de Eternit Atlántico S. A. y Eternit Pacífico S. A. Ahora bien, examinando la declaración de renta del año gravable 1985 de Eternit Atlántico S. A. junto con certificación expedida por el Revisor Fiscal José Lucas Fulleda Fontalvo (Matricula 932 T) visibles a folios 58, 61 y 62, de su contenido se establece que en el renglón 83 del formulario se registra la partida de $48.150 correspondiente a ganancias retenidas de años anteriores (no decretadas), al igual que en el renglón 86 aparecen las utilidades del ejercicio (no decretadas) por la suma de $145.884.462. En esta certificación el Revisor Fiscal expresa que en el año de 1988, se pagaron dividendos a la sociedad Amiantus A. G., como accionista de Eternit Atlántico S. A. por un valor de $31.762.500 de los cuales la

suma de $20.850.715 corresponden a utilidades obtenidas por Eternit Atlántico S.

A. antes del 1 o. de enero de 1986 y la cantidad de $10.911.785 a utilidades producidas con posterioridad a esa fecha.

De otra parte, vista la declaración de renta del año gravable 1985 de Eternit Pacífico S.A. junto con la certificación expedida por el Revisor Fiscal Jorge Hernández (Matrícula 113 T) visibles a folios 60, 63/66, de su contenido se establece que en el renglón 86 del formulario de la declaración se registran utilidades del ejercicio (no decretadas) por la suma de $140.077.501. En esta certificación se indica que en el año de 1988 se causaron dividendos a favor de Amiantus A. G., accionista de Eternit Pacífico S. A. por un valor de $23.535.100, de los cuales la suma de $16.267.461 corresponden a utilidades obtenidas por Eternit Pacífico S. A. antes del 1o. de enero de 1986. De manera que, encontrándose debidamente establecido por medio de estas pruebas contables, como son las certificaciones expedidas por los Revisores Fiscales, de que los valores correspondientes a los dividendos declarados por la actora en el año gravable de 1988 provienen de las utilidades retenidas hasta diciembre 31 de 1985 que figuran en las declaraciones tributarios de Eternit Atlántico S.A. y Eternit Pacífico S.A., la Sala habrá de confirmar la sentencia del Tribunal en cuanto a este punto, porque considera que las distintas pruebas allegadas al proceso, a más de ser idóneas, desvirtúan la actuación de la

Administración Tributaria al pretender gravar los mencionados dividendos con la tarifa del 30% toda vez que la contribuyente ha demostrado tener derecho al beneficio fiscal consagrado en el artículo lo. del Decreto 2539 de 1987. En efecto, es preciso relievar que si bien la sociedad actora en la vía gubernativa cumplió con dos de los tres requisitos que exige el artículo 1o. del Decreto 2539 de 1987, como lo expresa la Resolución 0184 de mayo 27 de 1992 que decidió el recurso de reconsideración, con motivo del debate jurisdiccional ante el Tribunal cumplió a cabalidad el tercer requisito, es decir que tales dividendos cancelados o abonados en cuenta provenían de utilidades retenidas que registran las declaraciones de renta de 1985 de Eternit Atlántico S. A. y Eternit Pacífico S. A., presentadas antes del 30 de julio de 1986, allegando al proceso sendas fotocopias autenticadas de tales declaraciones tributarios acompañadas de certificaciones expedidas por los Revisores Fiscales de las sociedades que decretaron los dividendos. Es decir, liquidar el impuesto de renta de los dividendos a la tarifa del 20%. No prospera el cargo. En cuanto a la petición de la parte actora referente a la devolución de la suma liquidada y pagada por ella a título de renta presuntiva, la Sala estima que, si bien los mencionados dividendos sobre los cuales se efectuó retención en la fuente fueron recibidos por una persona jurídica extranjera sin domicilio en el país, en este caso concreto no es aplicable el numeral segundo del artículo 592 del

Estatuto Tributario, el cual señala qué personas o contribuyentes no están obligados a declarar, debido a que en el renglón 14 de la declaración de renta aparecen otros ingresos ($99.492.000) distintos a los dividendos declarados sometidos a retención. De manera pues, que encontrándose obligada fiscalmente la sociedad actora a presentar declaración de renta en el año gravable de 1988 por denunciar ingresos distintos a los sujetos a retención en la fuente, la Sala estima que si consideraba que había incurrido en error el aplicar indebidamente la renta presuntiva debió haber corregido el pretendido yerro en la forma y en la oportunidad prevista en las normas vigentes. Empero, lo que aquí merece destacarse es el hecho de que la Ley Fiscal estableció la renta presuntiva para todos los contribuyentes del impuesto de renta con excepción de las entidades sin ánimo de lucro y el Idema (artículo 36 Ley 9 de 1983), sin que tal excepción cobije a las personas jurídicas extranjeras como la sociedad contribuyente que auspicia su no aplicación sin fundamento legal. Por tanto, no prospera el cargo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1 o.- Confírmase la sentencia de 18 de noviembre de 1993 proferida en el Juicio 9081 mediante la cual el, Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las peticiones formuladas por la sociedad AMIANTUS A. G, Nit. 800.047.944 en relación con el impuesto de renta del año gravable de 1988.

2o.- Reconócese personaría al doctor Juan Carlos Guerrero Cárdenas, de acuerdo con poder visible a folio 201 del expediente. COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE, DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN Y CUMPLASE, Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. Guillermo Chahín Lizcano Jaime Abella Zárate Presidente de la Sala (Ausente) Delio Gómez Leyva Consuelo Sarria Olcos Carlos Alberto Flórez Secretario