CE-SEC4-EXP1994-N5485

PAGO EN EXCESO / DEVOLUCION / RETENCION EN LA FUENTE / IMPUESTO A CARGO / LIQUIDACION PRIVADA Es evidente que si en determinado ejercicio la retención en la fuente es superior al impuesto a cargo, se configura un "pago en exceso" del impuesto a la renta en dicho año. Ahora si bien las normas sobre devoluciones de saldos a favor, vigentes al momento de presentarse la solicitud y las contempladas en el decreto 624 de 1989 (Estatuto Tributario) que enmarcan, definen y establecen los procedimientos para obtener las devoluciones siempre se han referido a las "liquidadas en las declaraciones tributarios", no pueden llegar a interpretarse de una manera tan restrictiva, que lleve a concluir que en ellas hay implícita una prohibición: que si la retención que da lugar al impuesto pagado en exceso no se "consignó", en el formulario de la declaración tributarla se pierde el derecho a obtener su devolución. Las normas respectivas son meramente enunciativas de la posibilidad de obtener la devolución de los saldos créditos arrojados por las liquidaciones privadas de los impuestos liquidados en las declaraciones tributarios, pero ellas no consagran legalmente una prohibición de devolver impuestos que, retenidos en la fuente, excedieron el valor a pagar por el impuesto liquidado en un año fiscal. Pero es necesario definir que lo que sí es indispensable para obtener la devolución, es la existencia de una liquidación privada del impuesto, en la cual se haya efectuado la autotasación del impuesto a cargo por dicho año, a fin de tener ese punto de confrontación con las retenciones practicadas durante el ejercicio y llegar así a demostrar que sí se retuvo en exceso a título de impuesto de renta, con respecto a lo definitivamente liquidado

al finalizar el ejercicio.

NOTA DE RELATORIA: Reiteración Jurisprudencial de la sentencia del 2 de abril

de 1993. Exp. 4613, Consejero Ponente: Guillermo Chahín Lizcano.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: GUILLERMO CHAHIN LIZCANO

Santafé de Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 5485

Actor: B.J. SERVICES COMPANY S.A. ANTES HUGHES SERVICES S.A Demandado: LA NACION Referencia: Apelación sentencia de 3 de febrero de 1994. Fallo Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de 3 de febrero de 1994.

ANTECEDENTES La Sociedad B.J. Services Company S.A. (antes Hughes Services S.A.) Nit. 860.010,985 mediante apoderado judicial instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos mediante los cuales la Administración de Impuestos Nacionales, Grandes Contribuyentes de Bogotá, negó la devolución del exceso retenido en la fuente sobre el impuesto de renta y complementarios por el año gravable de 1985. Considera como violadas las siguientes disposiciones: Artículos 29, 58, 83 y 84 Constitución Nacional. Artículo 40, Ley 153 de 1987. Artículos 45 y 46, Ley 9a. de 1983. Artículo 31 del Decreto 2821 de 1974. Decretos 331 de 1976 y 2519 de 1983.

Artículo 9o. Ley 38 de 1969. Artículo 43 del Decreto 2503 de 1987. Artículo 850 del Estatuto Tributario. Artículo 2 del Decreto 231 de 1985. Artículo 9o. Ley 84 de 1988. Relata el libelista los siguientes hechos: La Sociedad presentó su declaración de renta y complementarios de remesas por el año gravable de 1985, el día 1o. de julio de 1986, donde se liquidó un impuesto por $78.103.998 y, los pagos efectuados por la misma vigencia fueron por $88.525.456 de los cuales $51.933.714 y $10.421.458 corresponden a las retenciones en la fuente que le fueron practicadas por concepto de renta y complementarios. El 15 de enero de 1991, una vez vencido el término de ley para que la Administración practicara liquidación de revisión y acogiéndose al principio del enriquecimiento sin causa, la sociedad solicitó la devolución de $10.421.458, suma que considera canceló en exceso y que no fue incluida en su declaración tributario. La Administración negó tal petición mediante Resolución No. 000048 del 22 de enero de 1991, considerando el hecho de que el contribuyente no reflejó en su declaración tributarla de 1985, un valor superior a cero, además de que no hubiera corregido su declaración utilizando el procedimiento establecido en el artículo 43 del Decreto 2503 de 1987, y a que el Estatuto Tributario en el artículo 850 y el Decreto 2314 de 1989, estipulan que tienen derecho a solicitar tal devolución, los contribuyentes que tienen saldos a su favor en sus declaraciones.

La sociedad interpuso contra esta resolución los recursos de reposición y apelación, resueltos negativamente mediante las providencias VAE 48-008 de febrero 21 y 46-003 del 30 de marzo, ambas de 1992 respectivamente. Agotándose así, la vía gubernativa. FALLO DEL A-QUO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia de 4 de febrero de 1994, negó las súplicas de la demanda por las siguientes consideraciones: La sociedad actora no probó ante la Administración ni ante el Tribunal el derecho a la devolución de la suma solicitada por la demandante que dio origen a los actos acusados, teniendo tal obligación y siendo indispensable tal demostración para obtener el derecho a la devolución. Aclara que en relación a la alegada transgresión por parte de los actos acusados de las normas que rigen el impuesto de remesas (artículo 45 y 46, Ley 9a. de 1983 y 2579 de 1983) no se ha dado en el presente caso, por cuanto los argumentos de la Administración referidos a la sujeción de la sociedad actora a tal impuesto, no implican una determinación oficial del mismo. RECURSO DE APELACION El apoderado judicial de la demandante, inconforme con la decisión del Tribunal a-quo interpuso recurso de apelación, solicitando se revoque la sentencia apelada y en consecuencia se declare la nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento al derecho que se ordene a la Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá - Grandes Contribuyentes, la restitución de la suma de $10.421.458 pagados en exceso por impuesto de renta y complementarios por el año gravable de 1985.

Además, que se ordene a la Administración el pago de los intereses de mora conforme al artículo 853 (sic) del Estatuto Tributario. Expone las siguientes razones: Afirma el apoderado de la sociedad contribuyente, que la sentencia del Tribunal es incongruente: porque de lo expresado en la Resolución No. 000048 del 22 de enero de 1991, y de lo afirmado por el Tribunal en relación al no haber reflejado el contribuyente en su declaración privada por el año 1985, saldo crédito alguno se ha debido concluir que prosperaban las pretensiones de la demanda. Afirma en relación con lo dicho por el Tribunal de que la sociedad actora debe demostrar el exceso de pagos que solicita por razón de las retenciones que se efectuaron, que dicho pago en exceso no ha sido materia de controversia, pues la Administración no lo ha desconocido, razón por la cual no consideró importante anexar tales documentos, cuyos originales están en poder de la Administración y si bien las copias anexadas son simples y no constituyen plena prueba, sí son un principio de prueba sobre un hecho que no es motivo de controversia. Aclara que le es imposible acreditar que no se causó el impuesto de remesas, ya que sólo le basta demostrar que en su declaración privada de 1985 se auto liquidó $78.103.998 de impuesto y que pagó sumas superiores a las que hubieran podido ser fijadas por la Administración mediante liquidación oficial o a las de su liquidación privada no modificada por una oficial, como en el presente caso, para tener derecho a la devolución de los pagos en exceso. También, que los valores retenidos en la fuente, lo son en calidad de anticipo del impuesto de renta y sus

complementarios y con la excepción de lo dispuesto en el artículo 6o. del Estatuto Tributario, no constituyen por sí solos impuesto, como lo ha pretendido la Administración, tesis que ha sido acogida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. OPOSICION DE LA DEMANDADA La entidad demandada, al alegar de conclusión, se opone a las pretensiones de la apelante manifestando que ni en la declaración ni en los anexos, se evidencia el pago en exceso alegado por cuanto allí figura un saldo de $412.413, producto de la diferencia entre el impuesto $78.103.998, menos las retenciones $51.933.714 y el anticipo de 1985 $25.757.871, en donde figura tanto el impuesto de remesas como las retenciones por este concepto con la cifra (cero). Por ello es que no existe prueba que pueda cambiar el proveído apelado, si la declaración es el reflejo de la contabilidad, con justicia nunca se afirmó prueba contable ni menos certificado de contador, Además de que las pruebas aportadas no encajan dentro de las circunstancias a que se refiere el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo, pruebas en segunda instancia; solicita que el proveído sea mantenido, ratificando la legalidad de los actos administrativos. CONCEPTO FISCAL Representado en esta oportunidad por la doctora Ana Margarita Olaya de Obando, Procuradora Séptima Delegada ante la Corporación, al alegar de conclusión pide confirmar la sentencia apelada. Concede razón al Tribunal en cuanto afirma que los datos suministrados por el contribuyente en su declaración de renta privada constituyen la primera fuente de

información para la Administración, a partir de la cual y conforme a la ley, puede verificar en casos que, como el presente, impliquen devoluciones. Manifiesta que es el contribuyente el obligado a informar en su declaración de renta, el manejo dado a las utilidades de que trata y no corresponde a la Administración practicar liquidación de revisión para tal efecto, por no ser ésta la que debe establecer cifras, pues cumple es una labor pasiva y de verificación en este caso. Es, por lo tanto, a la actora a la que corresponde mostrar con claridad y probanza el fundamento de su derecho a la devolución. En relación a la aplicación de las normas procesales contenidas en los Decretos 2503 de 1987 y 624 de 1989, son de observancia inmediata, conforme al artículo 40 de la Ley 153 de 1987. CONSIDERACIONES El problema planteado a esta Corporación consiste concretamente en determinar si B.J. SERVICES COMPANY S.A. (antes HUGHES SERVICES S.A.) tiene derecho o no a la devolución de los pagos en exceso en que incurrió en la cancelación del impuesto de renta y remesas por el año de 1985, correspondiente a las retenciones efectuadas en cuantía de $10.421.458 y que no fueran incluidas como tales en la declaración de renta de tal vigencia o si como lo afirma la Administración, incumplida por el contribuyente la formalidad de consignar el dato de la retención en la fuente en tal declaración, perdió el derecho a obtener su devolución.

Para resolver se considera: La Sala en reiteradas providencias, entre ellas, la sentencia de 2 de abril de 1993, expediente No. 4613, Consejero Ponente doctor Guillermo Chahín Lizcano, ha

dicho: "Como ha sido ya expuesto a lo largo del proceso, la retención en la fuente es un mecanismo a través del cual la Administración logra el recaudo inmediato de un porcentaje preestablecido que artículo de impuesto se retiene, cuando se efectúen pagos considerados como ingreso tributario para el beneficiario del mismo. Sólo para el caso de los contribuyentes no declarantes y de los pagos por la ganancia ocasional por rifas, loterías y apuestas, se entiende que el valor del impuesto correspondiente al ingreso, es exactamente igual al que se le retuvo en la fuente. Para los demás, sólo en el momento de la finalización del ejercicio, cuando se consolide definitivamente su obligación fiscal, podrá establecerse el valor del impuesto a cargo, parte del cual ya fue retenido en la fuente. Se trata entonces de una especie de pago anticipado, pero no definitivo del posible impuesto a cargo." "Quedando entonces suficientemente claro que la retención en la fuente es un pago de impuesto, sólo que efectuado a través de un mecanismo especial, podrá afirmarse que cuando la retención en la fuente es superior al impuesto definitivamente establecido en la liquidación privada, no se configura un pago en exceso? Para la Sala es evidente que si en determinado ejercicio la retención en la fuente es superior al impuesto a cargo, se configura un "pago en exceso" de impuesto a la renta en dicho año. No comparte así la Sala el argumento central de la defensa, que considera que el pago en exceso sólo podría configurarse con respecto al pago efectivamente realizado del impuesto "mas no así para las retenciones en la fuente practicadas, puesto que estas no corresponden a un

pago en exceso sino a un impuesto anticipado practicado en el monto de su causación (fi. 131 C.P., memorial de contestación de la demanda). "En cuanto al requisito formal exigido por la Administración, de la necesidad de incluir el valor de las retenciones en la fuente en la declaración tributario del ejercicio respectivo, como factor indispensable para configuraron saldo crédito y así lograr su devolución, la Sala efectuó a las siguientes consideraciones: " "Si bien las normas sobre devoluciones de saldos a favor, citadas por la Administración como fundamento legal de su rechazo, así como las pertinentes del Decreto 2503 de 1987, vigente al momento de presentarse la solicitud y las contempladas en el Decreto 624 de 1989 (Estatuto Tributario) que enmarcan, definen y establecen los procedimientos para obtener las devoluciones, siempre se han referido a las "liquidadas en las declaraciones tributarios", no pueden llegar a interpretarse de una manera tan restrictiva, que lleve a concluir que en ellas hay implícita una prohibición: que si la retención que da lugar al impuesto pagado en exceso no se "consignó" en el formulario de la declaración tributario, se pierde el derecho a obtener su devolución. Las normas señaladas son meramente enunciativas de la posibilidad de obtener la devolución de los saldos créditos arrojados por las liquidaciones privadas de los impuestos liquidados en las declaraciones tributarios, pero ellas no consagran legalmente una prohibición de devolver impuestos que, retenidos en la fuente, excedieron el valor a pagar por el impuesto liquidado en un año fiscal." "Pero es necesario definir que lo que sí es indispensable para obtener la

devolución, es la existencia de una liquidación privada del impuesto, en la cual se haya efectuado la autotasación del impuesto a cargo por dicho año, a fin de tener ese punto de confrontación con las retenciones practicadas durante el ejercicio y llegar así a demostrar que sí se retuvo en exceso a título de impuesto de renta, con respecto a lo definitivamente liquidado al finalizar el ejercicio. Una cosa es que sea necesaria una liquidación.. privada del impuesto como presupuesto básico para demostrar el pago en exceso y otra que se exija la formalidad de la inclusión de las retenciones en la fuente en dicha liquidación privada, como un requisito fatal, cuya inobservancia acarrearía para el contribuyente la pérdida de su derecho a obtener la devolución del mayor valor pagado". “…..” "Por lo demás comparte la Sala la apreciación del Tribunal de que negar una devolución de un pago por exceso de impuesto, por el incumplimiento de un requisito formal que no está consagrado como tal en la ley, constituye un enriquecimiento sin causa en favor del Tesoro Público y va en contra del principio del derecho tributario que informa que el Estado no pretende de los particulares sino aquello que realmente les corresponda frente a las cargas públicas de la Nación". La Sala reitera en esta oportunidad la jurisprudencia transcrita y considera además que de acuerdo con el artículo 214, numeral 1o. y 3o., es pertinente admitir la mejora de las pruebas aportadas por la demandante en la primera instancia y en la vía gubernativa, dado que la Administración, poseedora de los originales de los documentos solicitados como pruebas, no los remitió en forma

completa y que esta circunstancia no puede perjudicar al demandante quien demostró con las copias simples su deseo de dar cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal en primera instancia. Estima entonces que están plenamente probadas en el expediente las retenciones efectuadas a la sociedad actora en la suma de $10.421.458. También, que el impuesto de remesas, no se causó para la sociedad, puesto que esta aportó como pruebas a la Administración en la vía gubernativa (ver recurso de reposición folio 132) certificación del Revisor Fiscal y balance de la sociedad, y que la Administración en ninguna etapa procesal ha desvirtuado tal afirmación mediante liquidación de revisión; resultando de este análisis evidente para la Corporación la procedencia de la devolución de la suma solicitada, por tratarse de un pago en exceso, ya que también están probados en el expediente el impuesto liquidado en la suma de $78.103.998; pagos efectuados en la misma vigencia $88.525.426; retenciones en la fuente por impuesto de renta $51.933.714 y retenciones por remesas $10.421.458. De conformidad con los razonamientos anteriores, la Sala concluye que es pertinente la devolución solicitada por la sociedad actora y en consecuencia habrá de revocar la sentencia apelada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: - Revócase la sentencia del 3 de febrero de 1994, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso No. 8.947.

• Ordénase la devolución de la suma de $10.421.458, correspondiente a impuestos de remesas por el año de 1985, más los intereses corrientes de conformidad con el artículo 863 del Estatuto Tributario.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE, DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. Guillermo Chahín Lizcano Consuelo Sarria Olcos Presidente de la Sección Jaime Abella Zárate Delio Gómez Leyva Carlos A. Flórez Secretario NOTA DE RELATORIA: Reiteración Jurisprudencial de la sentencia del 2 de abril de 1993. Exp. 4613, Consejero Ponente: Guillermo Chahín Lizcano.