CE-SEC4-EXP1994-N5531

OFICINAS DE REPRESENTACION DE ENTIDADES FINANCIERAS DEL

EXTERIOR / CAPTACION DE RECURSOS EN MONEDA EXTRANJERA /

SANCION A OFICINA DE REPRESENTACION DE ENTIDADES FINANCIERAS DEL EXTERIOR "Es incontrovertible que la sociedad actora transgredió las normas que reglamentan el funcionamiento, inspección y vigilancia de las Oficinas de Representación de Entidades Financieras del Exterior, por dos aspectos: uno, por infracción al artículo 6o. de la resolución No. 4698 de 1980, puesto que como casa matriz no podía actuar como representante de su filial, el Banco Colombo Americano de Panamá, y dos, al promover captación de recursos en moneda extranjera (cheques en dólares), actividades prohibidas incluso a las oficinas de representación debidamente autorizadas. Así las cosas, al fundamentar la Superintendencia Bancaria la actuación acusada en las disposiciones en referencia no incurrió en indebida aplicación como lo acusa el demandante, sino que, por el contrario, actuó conforme a ellas y a lo del ámbito de las actividades autorizadas a los establecimientos bancarios, disposición que igualmente se invoca como fundamento de la resolución sancionatoria".

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: DELIO GOMEZ LEYVA

Santafé de Bogotá, D.C., cuatro (4) de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 5531

Actor: BANCO COLOMBO - AMERICANO

Demandado: NACION - SUPERINTENDENCIA BANCARIA

Referencia: ACTOS ADMINISTRATIVOS EXPEDIDOS POR LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA Decide la sala el recurso de apelación interpuesto por los apoderados judiciales de las partes, contra la sentencia de 27 de enero de 1994, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las súplicas de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho impetrado por la sociedad Banco Colombo - Americano, contra las resoluciones Nos. 495 de febrero 16 de 1988 y la 1290 de abril 11 de 1990, expedidas por la

Superintendencia Bancaria. ANTECEDENTES Mediante la resolución 495 de l6 de febrero de 1988, la Superintendencia Bancaria impuso a la actora una multa de $2.000.000.oo m / cte., por contravenir las resoluciones Nos. 2988 de 11 de junio y 4698 de 11 de septiembre de 1980, expedidas por la entidad en mención. Contra la resolución anterior, la sociedad interpuso el recurso de reposición, el cual fue resuelto por medio de la resolución No. 1290 de 11 de abril de 1990, que confirmó en todas sus partes la resolución impugnada, quedando agotada la vía gubernativa. LA DEMANDA El representante judicial de la parte actora considera vulneradas con los actos administrativos acusados las siguientes disposiciones: resolución No. 2988 del 11 de junio de 1980 y la No. 4698 de 11 de septiembre del mismo año, de la Superintendencia Bancaria, y los artículos 22 del Decreto 2920 de 1982, 163 de

la Constitución Nacional y 35 del C.C.A. Se sintetiza así el concepto de la violación:

1. Aplicación indebida de los artículos 5 de la resolución 4698 de 1980 y 5 de la resolución 2988 de 1980 de la Superintendencia Bancaria.

Considera que la Superintendencia sancionó a su representada, un establecimiento bancario constituido y domiciliado en Colombia, por violación de normas que se refieren a las oficinas de representación de entidades financieras del exterior, y que por estar exclusivamente dirigidas a ellas, no pueden ser violadas por personas distintas a éstas.

2. Aplicación indebida del artículo 22 del Decreto 2929 de 1982.

Pues el artículo faculta al Superintendente Bancario para imponer sanciones a lo,, establecimientos bancarios, cuando hayan violado una norma a la que están sometidos. En el caso sub - júdice se sancionó a la sociedad por la supuesta violación de una norma a la cual no estaba sometida, por ello la sanción es improcedente. Además se sancionó a una entidad totalmente distinta a la infractora, por cuanto se le endilga al Banco Colombo Americano el hecho de "permitir" transacciones supuestamente realizadas por su subsidiaria panameña. De otra parte, la Superintendencia olvida que los principios propios del derecho penal no son aplicables a un campo autónomo como es el contravencional administrativo, al esgrimir una forma de "complicidad" de la entidad financiera colombiana para con su subsidiaria en Panamá. Cita en apoyo las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 30 de mayo de 1988, 6 de marzo de 1987 y 26 de junio de 1987.

3. Aplicación indebida del artículo 163 de la Constitución Nacional y 35 del

C.C.A. Manifiesta que una vez demostrado que las resoluciones acusadas se fundamentan en razones jurídicas que carecen de validez, es preciso concluir que están falsamente motivadas, lo cual conlleva su anulabilidad. La jurisprudencia ha reiterado que todo acto que ponga fin a una actuación administrativa debe estar adecuadamente motivado si afecta a particulares, es decir, con fundamentos jurídicos que de manera expresa contemplen el caso de que se trata y le sean aplicables.

4. Errónea apreciación de las pruebas.

Expresa que la Superintendencia Bancaria sancionó a su representada con base en documentos que carecen de valor probatorio y que, por el contrario, los diferentes elementos de la investigación llevan a concluir que ni su mandante ni su subsidiaria contravinieron las resoluciones Nos. 2988 y 4698 de 1980, por cuanto el informe de auditoria preparado sobre las operaciones de la subsidiaria, las fotocopias de los Certificados de Depósito a Término expedidos por la misma y los listados de computador son documentos que no pueden ser tenidos como prueba porque carecen de autenticidad por no reunir los requisitos para ser considerados como tales de acuerdo con el Código de Procedimiento Civil, y que, en el supuesto que lo tuvieran, no llevaría a las conclusiones que deduce la Superintendencia Bancaria. Por tanto, concluye, no prueban que los títulos fueran pagaderos en Colombia, que el Banco captó divisas para sí ni para ninguna otra persona, ni que ha realizado pago de intereses o principal en otras monedas distintas de la

colombiana. LA OPOSICION La representante judicial de la Superintendencia Bancaria solicitó desestimarlas pretensiones de la demanda por las siguientes razones: Expresa que si bien es cierto que la Superintendencia Bancaria en la resolución No. 495 de 1988 menciona las normas que regulan las actividades autorizadas a las oficinas de representación de Entidades Financieras del Exterior, no por ello puede afirmarse que con base en ellas se impuso la sanción correspondiente. Respecto al argumento de que la Administración aplicó indebidamente el artículo 22 del Decreto 2920 de 1982, es inaceptable, por cuanto la trasgresión a una disposición a la cual están sometidos todos los establecimientos bancarios como lo es desarrollar que las actividades autorizadas por la ley sí existió, y por ello se impuso la multa. De igual manera que no es cierto que la Superintendencia impuso una multa por 'complicidad", porque mal podría aplicar el conceptos sancionar por la violación de dos normas diferentes. En lo referente a la aplicación indebida del artículo 163 de la Constitución y 35 del C.C.A., adujo que los fundamentos de derecho invocados por la Superintendencia corresponden a la realidad jurídica, que el hecho de mencionar otras disposiciones para ampliar su motivación no significa que sustentó su posición en normas que no le eran aplicables a la actora. Por último, en lo concerniente a la falta de autenticidad de las pruebas alegada por la demandante, aclaró que si bienes cierto lo anterior, también lo es que la Superintendencia Bancaria llegó al pleno convencimiento de la existencia de la conducta sancionable a través de documentos expedidos por

el banco, y al dicho de los mismos funcionarios de aquél que reconocieron que se cometió la infracción. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca despachó favorablemente las súplicas del libelo, al considerar que: Sobre la aplicación indebida de los artículos 5o. de la resolución 4698 y el 5o. de la número 2988 de 1980 expedidas por la Superintendencia Bancaria, consideró que le asiste razón al demandante cuando afirma que las normas citadas sólo pueden ser violadas por oficinas de representación de Entidades Financieras del Exterior, pero no por un establecimiento bancario colombiano como lo es el Banco Colombo Americano, entidad constituida y autorizada para realizar operaciones bancarias en Colombia; por tanto, la Superintendencia incurrió en error de derecho al imponer una sanción con fundamentos que no eran aplicables al actor. Consideró, de otra parte, que el numeral 4 del artículo 5o. dé la resolución 2988 señala que las oficinas de representación no podrán realizar directa o indirectamente una operación propia de los bancos y demás entidades financieras, lo cual sí puede realizar el Banco Colombo Americano, imponiéndose la nulidad de los actos acusados. Destacó, por último, que la resolución sancionatoria menciona el artículo 85 de la Ley 45 de 1923, en armonía con las resoluciones que se consideran violadas, pero dicha disposición no fue indicada en ninguna de las solicitudes de explicación para que el banco la controvirtiera, motivo por el cual no es válido alegar su aplicabilidad al caso sub - exámine.

EL RECURSO DE APELACION

Tanto el apoderado de la Superintendencia Bancaria como de la parte actora interpusieron recurso de apelación, el primero solicita se revoque la providencia recurrida al considerar que en el caso sub - júdice el Banco ColomboAmericano obró como si se tratara de una oficina de representación de Entidades Financieras del Exterior, desnaturalizando con ello su régimen legal, el cual de ninguna manera le permite realizar este tipo de actos, y por ello no existe aplicación indebida del régimen propio de éstas. El segundo solicita revocar el numeral 2 de la providencia apelada y determinar la corrección monetaria de la suma que se ordena restituir a su representada. ALEGATOS DE CONCLUSION La parte actora, al alegar de conclusión, reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación, sobre la obligación a cargo de la Nación de aplicar la corrección monetaria a las sumas que se restituyan al demandado. Por su parte, la apoderada de la entidad demandada insiste en que su representada sustentó en debida forma la imposición de la sanción al Banco Colombo Americano, ya que transgredidas las resoluciones Nos. 2988 y 4698 de 1980, al ejercer de facto la representación de una institución financiera extranjera siendo su matriz y promover un concurso de captación de recursos en moneda extranjera, realizó operaciones no autorizadas legalmente a los establecimientos bancarios colombianos. Frente a la afirmación del a - quo en relación con la falta de oportunidad del banco para controvertir la violación del artículo 85 de la Ley 45 de 1923, señala

que en la demanda la actora no impetró como causal de nulidad de los actos acusados tal argumento; por ello, la sentencia, al referirse a este aspecto, constituye un fallo extrapetita, inaceptable en materia contenciosa administrativa, por la naturaleza rogada en esta jurisdicción. EL MINISTERIO PUBLICO En esta oportunidad procesal no hubo pronunciamiento del Ministerio Público. CONSIDERACIONES DE LA SALA La inconformidad del apoderado judicial de la Superintendencia Bancaria está referida a la decisión favorable del Tribunal, respecto al cargo de violación formulado en la demanda "por aplicación indebida del artículo 5o. de la resolución 4698 de 1980 y del artículo 5o. de la resolución 2988 de 1980, expedidas por la Superintendencia Bancaria"; puesto que a su juicio no existe aplicación indebida de estas normas por cuanto el Banco Colombo - Americano (matriz colombiana) obró como si se tratara de una oficina de representación de entidades financieras del exterior, desnaturalizando con ello su régimen legal, que prohíbe realizar esta clase de operaciones. Por medio de la resolución 2980 de 1980, el Superintendente Bancario reglamentó la inspección y vigilancia sobre las oficinas de representación de Organismos Financieros del Exterior, en virtud del cual, en su artículo 5o. estableció las condiciones a las que debían someterse, así: 1. "No podrán realizar en Colombia, directa ni indirectamente, operaciones de intermediación financiera en moneda nacional o extranjera". 2. "No podrán solicitar ni obtener en el país recursos para ser colocados en él por sí o por la entidad representada cuando ello no se encuentre autorizado por

el Régimen de Cambios Internacionales". 3. "No podrán obligarse directa ni indirectamente en las operaciones que promuevan”. 4. "No podrán realizar ninguna operación propia de los bancos y demás entidades financieras". 5. "Podrán realizar o tramitar gestiones de cobranza por cuenta de la entidad extranjera, siempre que se encuentren expresamente autorizados para ello por la respectiva entidad". Por su parte, la resolución número 4698 de 1980, en sus artículos 5o. y 6o,. precisó que: "la actividad en Colombia de las representaciones de organismos extranjeros del exterior consistirá en promover y ofrecer los negocios y servicios que constituyen el objeto social de la entidad representada y siempre y cuando se encuentren autorizados por las leyes colombianas". "La representación que deberán tener en Colombia las entidades subsidiarias en el exterior de las entidades financieras colombianas no podrá ser ejercida en el país por su casa matriz, pero sí por su representante legal, uno de sus directivos u otra persona designada para tal efecto". (Subraya la Sala). Si bien es cierto que las resoluciones en referencia, como se observa, reglamentan la inspección y vigilancia de las Oficinas de representación de Organismos Financieros del Exterior, no por ello puede afirmarse, como incorrectamente lo ha sostenido la actora del libelo demandatorio y lo acogió el Tribunal, que dichas disposiciones no sean aplicables al sub - lite, cuando es un hecho probado en el proceso que el banco actor realizó operaciones propias de una oficina de Representación de Entidades Financieras del Exterior, incurriendo en trasgresión del artículo 6o. de la resolución 4698 de 1980 antes

trascrito, que prohíbe a las casas matrices colombianas (calidad que tiene el banco actor) ejercer la representación de sus filiales o subsidiarias en el exterior, máxime cuando los negocios promovidos en representación de su filial Banco Colombo Americano (Panamá), como aconteció en el presente caso, eran de aquellos proscritos inclusive para las Oficinas de Representación de Entidades Financieras del Exterior, es decir, con violación del artículo 5o. de la resolución 2988 de 1980. En efecto, se halla plenamente probado en el proceso tanto por la documentación remitida por el propio banco actor como por el resultado obtenido a la visita especial efectuada por la Superintendencia Bancaria plasmada en informe de vista No. 582 de noviembre 7 de 1986 que la sociedad actora efectuaba de facto operaciones propias de una Oficina de Representación de Entidades Financieras del Exterior, al promover concurso de captación de recursos en moneda extranjera, captación de cheques en dólares a través de sus agencias en la Calle 70, Calle 100 y Zona Industrial de Bogotá y sus sucursales de Barranquilla, Medellín, Cali y Pereira para colocarlos en CDT's en el Banco Colombo Americano de Panamá (filial), cuyas operaciones aparecen discriminadas tanto en el acta de visita como en las resoluciones proferidas por la Superintendencia Bancaria. De igual modo, es relevante la aceptación tácita de los hechos, derivados de las diversas comunicaciones remitidas por la entidad cuyos apartes importantes relieva la resolución No. 1290 de 11 de abril de 1990, que resolvió el recurso de

reposición, en el sentido de que "... cuando se tuvo conocimiento de estas operaciones se tomaron las medidas correctivas que fueron necesarias" ... en algunos casos, algún cliente nos confió enviarle a nuestra filial algún documento de especial cuidado..." ... la administración del banco tomó las medidas pertinentes de corrección de las infracciones reportadas una vez las conoció por el Departamento de Auditoria y después hizo verificar por el mismo departamento que las infracciones ya no estuvieran ocurriendo". (... ) "y del concepto jurídico emitido por el Secretario General del Banco Colombo Americano, quien señaló que "considero que tal procedimiento viola el Estatuto Cambiario y las disposiciones que reglamentan el funcionamiento de las Oficinas Representativas de Organismos Financieros del Exterior con permiso para operar en Colombia". Por tanto, para la Sala es incontrovertible que la sociedad actora transgredió las mas que reglamentan el funcionamiento, inspección y vigilancia de las Oficinas de Presentación de Entidades Financieras del Exterior, por dos aspectos: uno, por infracción al artículo 6o. de la resolución No. 4698 de 1980, puesto que como casa matriz no podía actuar como representante de su filial, el Banco Colombo Americano de Panamá, y dos, al promover la captación de recursos en moneda extranjera (cheques en dólares), actividades prohibidas incluso a las oficinas de representación debidamente autorizadas. Así las cosas, al fundamentar la Superintendencia Bancaria la actuación acusada en las disposiciones en referencia no incurrió en indebida aplicación, como lo acusa el demandante, sino que, por el contrario, actuó conforme con ellas y a lo del ámbito de las actividades autorizadas a los establecimientos

bancarios, disposición que igualmente he invoca como fundamento de la resolución sancionatoria. En este sentido la Sala se pronunció en un proceso similar, expediente No.

5217. Actor: Banco de Caldas, sentencia del 7 de octubre de 1994.

En consecuencia, la inconformidad del apelante apoderado de la Superintendencia Bancaria está llamada a prosperar, por lo que se procede a revocar la sentencia del Tribunal y en su lugar denegar las súplicas de la demanda. Por sustracción de materia, la inconformidad que ha formulado el apoderado de la actora con relación a la corrección monetaria de la suma que se ordena restituir a su representada, exonera a la Sala de su conocimiento, habida cuenta que no tendría ningún efecto, al quedar confirmada la sanción discutida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Revócase la sentencia apelada.

2. Deniéganse las súplicas de la demanda.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL

DE ORIGEN, CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la Sala de la sesión de la fecha.

GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO JAIME ABELLA ZÁRATE

PRESIDENTE

DELIO GÓMEZ LEYVA CONSUELO SARRIA OLCOS

CARLOS A. FLÓREZ ROJAS

SECRETARIO