CE-SEC4-EXP1994-N5583

ACTIVIDAD NO SUJETA/ ACTIVIDAD AGROPECUARIA/ HECHO GENERADOR / IMPUESTO DISTRITAL DE INDUSTRIA Y COMERCIO La certificación suscrita por la Contadora Pública, puntualiza que la actora desarrolla su actividad social de labores agropecuarias en terrenos de sus accionistas situados en los municipios de Flandes (Tolima), Ibagué (Tolima), y Tocaima (Cundinamarca), especialmente en cultivos de soya, arroz, sorgo y maíz, venta de ganado en pie y leche cruda; agregando que la venta de dichos productos se hace en estado primario, es decir sin que se le agregue proceso de transformación alguno. Ahora bien, a más de las razones jurídicas esgrimidas y las pruebas allegadas al proceso por la demandante, la Sala estima que la sociedad no es sujeto pasivo del impuesto de industria, comercio y avisos por las vigencias de 1986 a 1990 inclusive, en primer lugar porque el acta de visita no contiene elementos de juicio que evidencien la pretendida calificación de "comercialización de productos agrícolas en Santafé de Bogotá, D.C.", y en tal virtud no resulta legal la orden de registro oficioso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: GUILLERMO CHAHIN LIZCANO

Santafé de Bogotá, D.C., nueve de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro.

Radicación número: 5583

Actor: FONAMSA S.A.

Demandado: SANTAFE DE BOGOTA D.C. - DIRECCION DISTRITAL DE

IMPUESTOS

Referencia: APELACION SENTENCIA DE MARZO 24 DE 1994 PROFERIDA

POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 24 de marzo de 1994 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las peticiones de la demanda formulada por la sociedad FONAMSA S.A. Nit. 8-90.601.063 en relación con las liquidaciones de aforo del impuesto de industria, comercio y avisos correspondientes a los años gravables de 1986 a 1990, inclusive.

ANTECEDENTES: La sociedad actora cuyo objeto social es la actividad agropecuaria en terrenos propios o ajenos, fue objeto de visita por parte de un funcionario de la Dirección Distrital de Impuestos quien en acta No. 04-119 de enero 26 de 1991, dejó consignado que FONAMSA S.A. comercializa productos agrícolas en Bogotá

(transversal 42B No. 20-85), lugar este en donde desarrolla actividad comercial, contable y administrativa. Así mismo se anota que la actividad agropecuaria se desarrolla en los municipios de Flandes (Tolima), Ibagué (Tolima) y Tocaima (Cundinamarca). Con base en esta acta de visita la Dirección Distrital de Impuestos mediante Resolución No. 073 de febrero 11 de 1992 ordenó el registro oficioso de FONAMSA S.A., del establecimiento ubicado en la dirección antes mencionada, por considerar que allí se desarrolla la comercializadora de los productos agrícolas (soya, arroz, sorgo y maíz, venta de ganado en pie y leche cruda); y en

esta misma Resolución produjo el aforo de los impuestos de industria, comercio y avisos por los años gravables de 1986 a 1990 inclusive, imponiendo la respectiva sanción por aforo. (fls. 13/14). Interpuesto recurso de reposición la Dirección Distrital de Impuestos por medio de la Resolución No. 766 de septiembre 4 de 1992 confirmó en todas sus partes la Resolución No. 073 de febrero 11 de 1992 al estimar que la sociedad no desvirtuó los presupuestos que condujeron a la Administración a ordenar el registro oficioso y a practicar las liquidaciones de aforo. (fls. 15/18). A su vez la Junta Distrital de Hacienda por Resolución No. 437 de diciembre 11 de 1992, también confirmó la Resolución No. 073 de febrero 11 de 1992 al resolver el recurso de apelación incoado por FONAMSA S.A., aduciendo básicamente que "si la sociedad vende los productos que recolecta en las fincas de su propiedad a industriales o intermediarios sin tener establecimientos comerciales para ese fin; ello significa que no hay duda alguna en lo referente a que la sociedad sí comercializa con los productos recolectados en sus fincas, y por ende las actividades que realiza son comerciales que deben ser gravadas tal como lo realizó la Dirección Distrital de Impuestos." (fls. 19/22). Agotada la vía gubernativa la sociedad ocurrió en demanda ante el Tribunal precisando que los artículos 7 y 8 del Acuerdo 21 de 1983 explican y definen lo que se entiende, en su orden, por actividad industrial y por actividad comercial. Relieva que en ningún caso puede estimarse como actividad industrial y comercial

o comercializadora la que desarrolle una sociedad que siendo propietaria de tierras destinadas o cultivos agrícolas ejerza directamente esa actividad, siembre y coseche y, como es obvio, venda sus productos que cultiva directamente a los industriales o intermediarios que estos sí los industrializarán o comercializarán de acuerdo con sus organizaciones y correspondientes actividades. Observa que este es el caso de la sociedad FONAMSA S.A. cuyas oficinas ubicadas en Bogotá en la transversal 42B No. 20-85, segundo piso, no están organizadas como un establecimiento industrial o de comercio, sino que simplemente allí se manejan los negocios de la compañía, estrictamente relacionados con los cultivos agrícolas y la venta de los productos cosechados y recolectados periódicamente. Invoca el artículo 4o. del Acuerdo 21 de 1983 que señala las actividades que no están sujetas a los impuestos de industria, comercio y avisos, entre ellas las que contiene el literal 1), es decir, la producción primaria, agrícola, ganadera y avícola, sin que se incluya la fabricación de productos alimenticios o de industria donde haya un proceso de transformación por elemental que este sea. En consecuencia, pide en el libelo de demanda la declaratoria de nulidad de los actos acusados y como restablecimiento del derecho se declare que Fonamsa S.A. no es sujeto pasivo del impuesto de industria, comercio y avisos de los años gravables 1986 a 1990 inclusive; y por ende no está obligada a registrarse en la Administración Distrital de Impuestos como sujeto pasivo de tal gravamen. Surtido el trámite de rigor, el Tribunal profirió sentencia de mérito accediendo a las

peticiones de la demanda, previamente a haberse pronunciado en forma adversa acerca de la excepción de inepta demanda propuesta por el apoderado de la Administración Tributaria consistente en el no aporte al proceso del Acuerdo 21 de 1983, aspecto sobre el cuale se fundamenta la ineptitud alegada, pues puntualiza que tal deficiencia fue subsanada con motivo del auto en que se ordenó corregir la demanda (folio 29). La decisión del Tribunal se fundamenta en el artículo 39 de la Ley 14 de 1983 que prohíbe imponer gravámenes de ninguna clase o denominación a la producción primaria, agrícola, ganadera y avícola, sin que se incluyan en esta prohibición las fábricas de productos alimenticios toda industria donde haya un proceso de transformación por elemental que ésta sea. Se anota que en similares términos, el numeral 1o. del artículo 4o. del Acuerdo 21 de 1983 consagra esta exención para el impuesto de industria, comercio y avisos. Precisa la sentencia que de acuerdo con las normas en referencia, estas contienen una expresa prohibición de gravar la producción primaria agrícola, razón por la cual le está vedado a la Administración Distrital gravar con impuestos los ingresos percibidos por el ejercicio de tal actividad por carecer de facultad impositiva para ello. Observa además que esta prohibición es aplicable al Distrito Especial de Bogotá por expreso mandato del artículo 40 de la Ley 14 de 1983; y que bajo ningún pretexto puede someterse a gravamen local la producción primaria agrícola sin proceso de transformación, pues la prohibición impide al Distrito determinar el

tributo, menos aún cuando pretende, como se informa en los actos acusados, que es la comercialización y no la producción la actividad que se grava. Por último, puntualiza que según el artículo 32 de la Ley 14 de 1983 y el artículo 1o. del Acuerdo 21 de 1983 el hecho generador del tributo se constituye por el ejercicio de la actividad en jurisdicción del Distrito y no fuera de él como ocurre en el sub-lite. De ahí que no tenga relevancia alguna si efectivamente los productos se procesan, situación por lo demás no probada, a la cual hace alusión la Administración en los actos acusados; ni la afirmación relativa a la adquisición de insumos por cuanto en la visita practicada por la Administración se deja constancia de la sola existencia de los libros de contabilidad y de los archivos, sin que de ello pueda deducirse que la sociedad comercializa insumos en la jurisdicción del Distrito Especial de Bogotá. (fls. 126/139).

RECURSO DE APELACION

El representante judicial de Santafé de Bogotá D.C. en primer término, impugna la sentencia del Tribunal argumentando que de acuerdo con la investigación tributaria llevada a cabo por la Dirección Distrital de Impuestos, se concluyó que la actividad desarrollada por la sociedad demandante es la comercialización de productos agrícolas, lo cual se enmarca dentro de los supuestos jurídicos del artículo 8o. del Acuerdo 21 de 1983 cuyo tenor es: "Se entiende por actividad comercial la destinada al expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancías, tanto al mayor como al por menor y las demás definidas como tales por el Código de Comercio siempre y cuando no

estén consideradas por la Ley, como actividades industriales o de servicio." En su escrito el apelante transcribe aparte de la Resolución No. 0437 de diciembre 11 de 1992 de la Junta Distrital de Hacienda en donde se expresa "... la citada sociedad realiza actividades comerciales, pues al recolectar, procesar y empacar los productos agropecuarios para su distribución y venta ejerce actos con ánimo de lucro...", de todo lo cual concluye que FONAMSA S.A., si comercializa con sus productos y por consiguiente, la actividad que realiza es comercial y por ende gravable. En segundo lugar, discrepa de la sentencia en cuanto no se le dio prosperidad a la excepción de ineptitud de la demanda consistente en que FONAMSA S.A. no aportó el Acuerdo 21 de 1983 (artículo 141 del Código Contencioso Administrativo), señalando que el Tribunal al subsanar la deficiencia de la demanda rompio el equilibrio procesal. Por lo tanto, precisa que existiendo obligación por parte del demandante de acompañar con la demanda, copia autenticada del Acuerdo 21 de 1983, bien como anexo o solicitar como prueba su remisión para que obre dentro del proceso, debido a su omisión resulta entonces necesario proferir fallo inhibitorio por falta de presupuestos procesales de la demanda. (fls. 147/151). TRASLADOS PARA ALEGAR DE CONCLUSION En su escrito, el apoderado judicial de la parte demandada reitera que FONAMSA S.A. es sujeto pasivo de los gravámenes aforados por la Administración Distrital porque realiza actividades comerciales, pues al colectar, procesar y empacar los

productos agropecuarios para su distribución y venta en esta ciudad, está ejerciendo actos con ánimo de lucro y no siempre proceso de selección, limpieza y conservación. Por lo tanto, solicita se revoque la sentencia impugnada en lo desfavorable al Distrito Capital y en su lugar declarar la plena vigencia de los actos administrativos demandados. (fls. 155/58). En este proceso no se registra actuación alguna por parte del señor Delegado Octavo de la Procuraduría General de la Nación ante la Corporación. (fl. 153). CONSIDERACIONES A pesar de que la sociedad FONAMSA S.A. con motivo de la respuesta dada al requerimiento 04-3597 de noviembre 28 de 1990, precisó que las actividades que ejerce son primordialmente agrícolas, especialmente en los cultivos de soya, arroz, sorgo y maíz, esporádicamente en la venta de ganado en pie y leche cruda, probando tal afirmación con copias de las declaraciones de renta y patrimonio de los años gravables 1986, 1987, 1988, 1989 y 1990 en las cuales se registran ventas brutas en actividad agropecuaria bajo el código No. 106 y con certificación de la Contadora Pública, Lilia Marina Suárez Mesa, Matrícula 18230 T, la Administración Distrital de Impuestos con base en estos documentos y en la certificación expedida por la Cámara de Comercio considera que la sociedad actora comercializa productos agrícolas en Santafé de Bogotá D.C. La certificación antes mencionada, suscrita por la Contadora Pública, puntualiza

que la actora desarrolla su actividad social de labores agropecuarios en terrenos de sus accionistas situados en los municipios de Flandes (Tolima), Ibagué (Tolima), y Tocaima (Cundinamarca), especialmente en cultivos de soya, arroz, sorgo y maíz, venta de ganado en pie y leche cruda; agregando que la venta de dichos productos se hace en estado primario, es decir sin que se le agregue proceso de transformación alguno. Ahora bien, a más de las razones jurídicas esgrimidas y las pruebas allegadas al proceso por la demandante, la Sala estima que la sociedad no es sujeto pasivo del impuesto de industria, comercio y avisos por las vigencias de 1986 a 1990, inclusive, en primer lugar porque el acta de visita No. 04-119 de agosto 26 de 1991 no contiene elementos de juicio que evidencien la pretendida calificación de "comercialización de productos agrícolas en Santafé de Bogotá D.C."y en tal virtud no resulta legal la orden de registro oficioso de Fonamsa S.A. y de liquidación por el sistema de aforo efectuado por Resolución No. 0073 de febrero 11 de 1992. Y en segundo lugar, porque en el asunto que se debate es aplicable el artículo 39 de la Ley 14 de 1993 como acertadamente lo hizo el Tribunal en la sustentación de su decisión, transcribiendo aparte de la sentencia de junio 29 de 1990, expediente No. 2546, Ponente: Doctor Jaime Abella Zárate que en lo pertinente dice: ""De conformidad con lo dispuesto por el artículo 39, numeral 1, literales A y

E de la Ley 14 de 1983, está prohibido a los municipios imponer gravámenes de ninguna clase o denominación a la producción primaria, agrícola, ganadera y avícola, así como gravar la primera etapa de transformación realizada en predios rurales cuando se trate de actividades de producción agropecuaria, con excepción de toda industria donde haya una transformación por elemental que esta sea. ""Obviamente que todo proceso de producción sea primario o secundario, no viene a culminar sino con la venta o comercialización del producto, y por lo tanto la venta de productos agropecuarios en estado natural o primario hecha por el productor de los mismos no puede ser gravada en el impuesto de industria y comercio. ""Ahora bien, es lógico suponer que el agricultor que vende su producto, necesariamente lo somete a un proceso de selección, limpieza, conservación y empaque, que implica la utilización de insumos (detergentes, fumigantes, etc.) que no cambian la naturaleza del producto, sin que pueda gravarse independientemente estos procesos de selección, limpieza y empaque, porque el artículo 39 de la Ley 14 de 1987 lo prohíbe expresamente."" (fls. 138/138A). En relación con la solicitud de fallo inhibitoria, la Sala observa que el Acuerdo 21 de 1983 fue allegado al proceso con motivo de la corrección de la demanda, subsanándose en esta forma el requisito del artículo 141 del Código Contencioso Administrativo. De acuerdo con lo anterior, la Sala procederá a la confirmación del fallo recurrido en razón de que no se han desvirtuado los fundamentos fácticos y jurídicos en que se sustenta.

Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia de 24 de marzo de 1994 proferida en el juicio No. 9505 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las súplicas dela demanda formuladas por la sociedad FONAMSA S.A. Nit. 890.601.063 en relación con los actos de determinación del impuesto de industria, comercio y avisos correspondientes a los años gravables 1986, 1987, 1988, 1989 y 1990.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE, DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. Guillermo Chahín Lizcano Consuelo Sarria Olcos Presidente de la Sección Delio Gómez Leyva Jaime Abella Zárate Carlos A. Flórez Secretario NOTA DE RELATORIA: En igual sentido puede consultarse la sentencia de 29 de junio de 1990, Exp. 2546, Ponente: Dr. JAIME ABELLA ZARATE.