CE-SEC4-EXP1994-N5607

SOCIEDAD FIDUCIARIA / OPERACION DE FIDEICOMISO - Plan de Ajuste De conformidad con los términos del artículo 9o. de la resolución 3914 de 1986, las sociedades Fiduciarias que, como la representada por el actor, hubieran convenido con sus clientes condiciones diferentes a las previstas en la resolución, deberían someter a consideración de la Superintendencia Bancaria un "plan de ajuste" de sus operaciones de Fideicomiso de inversión, dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de publicación de la resolución y, abstenerse de realizar prórrogas o renovaciones que globalmente excedieran los topes previstos en el plan de ajuste. Está comprobado en el expediente que la Fiduciaria Scala S.A., no obstante las comunicaciones que le fueron enviadas por la Superintendencia Bancaria contravenían las previsiones de la resolución 3914 de 1986 y por lo tanto, era necesario que la Fiduciaria procediera a la presentación de un nuevo modelo de contratación, durante el período comprendido entre Enero y Septiembre de 1988 suscribió nuevos CIS, y realizó prórrogas y renovaciones, que resultaban "imprescindibles" en el plan de ajuste, desconociendo así, el artículo 9o. de la resolución 3914 de 1986. SOCIEDAD FIDUCIARIA - Deberes / FIDEICOMISO INMOBILIARIO Resultan inaceptables las argumentaciones del apelante en el sentido de que tratándose de un Fideicomiso inmobiliario se puede "encargar a un tercero el manejo temporal de los dineros" vinculados al mismo, por cuanto, de conformidad

con lo establecido en el artículo 1234 numeral 1o. del C. de Co., la realización diligente de todos los actos necesarios para la consecución de la Finalidad de la fiducia, constituye uno de los "deberes indelegables del fiduciario". De acuerdo con lo anterior y teniendo en cuenta el hecho no discutido por el actor, consistente en que la Sociedad Fiduciaria Scala S.A., suscribió un "encargo Fiduciario “ con el Banco Cafetero, resulta claro que la delegación de la administración encomendada originariamente a la Fiduciaria Scala S. A., configuró la transgresión del artículo 1234 del C. de Co.

FONDO COMUN ESPECIAL - Autorización / FIDEICOMISO INMOBILIARIO /

OPERACIÓN DE FIDEICOMISO DE INVERSION / SUPERINTENDENCIA BANCARIA - Facultades El fondo que la Fiduciaria constituyó con los dineros recibidos de los fideicomitentes a través de los CIS, con la Finalidad de invertirlos en los respectivos Fideicomisos inmobiliarios revistió el carácter de un "fondo común especial" respecto del cual, en los términos del artículo 4o. de la resolución 3914 de 1986, la sociedad Fiduciaria representada legalmente por el actor, debió haber obtenido la previa autorización de la Superintendencia Bancaria, requisito que, como está demostrado en el proceso y no se controvirtió por la parte actora, no se cumplió. De conformidad con lo anterior, se concluye que, como dentro del sublite se encuentra plenamente demostrado que durante el período comprendido entre Enero y Septiembre de 1988, la Sociedad Fiduciaria Scala S.A., presidida y

representada legalmente para tal época por el actor, desconoció por los motivos anteriormente expuestos, la normatividad contenida en la resolución 3914 de 1986, reglamentaria de las Operaciones de Fideicomiso de Inversión, la Superintendencia Bancaria obró conforme a derecho al imponer mediante las resoluciones acusadas la multa al actor.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CONSUELO SARRIA OLCOS

Santafé de Bogotá, D.C., septiembre treinta (30) de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número:5607

Actor: ENRIQUE TAFUR TAFUR

Demandado: NACION - SUPERINTENDENCIA BANCARIA

Referencia: APELACION SENTENCIA DE 9 DE DICIEMBRE DE 1993,

PROFERIDA POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA.

Decide la sala el recurso de apelación interpuesto mediante apoderado por el señor ENRIQUE TAFUR TAFUR, el actor, contra la sentencia de 9 de diciembre de 1993, desestimatoria de las súplicas de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el Contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones números 1822 de 13 de junio y 4451 de 29 de diciembre de 1989, expedidas por la Superintendencia Bancaria. ANTECEDENTES Previa la práctica de visitas de inspección y, solicitud de explicaciones, la Superintendencia Bancaria, mediante la resolución número 1822 de 13 de junio

de 1989, multó al actor con la suma de $1.500.000. Contra el anterior acto administrativo el actor interpuso recurso de reposición y la entidad de vigilancia lo resolvió a través de la resolución número 4451 de 29 de diciembre de 1989, confirmando la resolución 1822, quedando así agotada la vía gubernativa. LA DEMANDA El apoderado del actor consideró vulnerados los artículos 20 y 26 de la Constitución de 1886, 8o. y 9o. de la resolución 3914 de 1986, 2o. literal n) del decreto 1939 de 1986, 3o. del Decreto 01 de 1984, 23 del Decreto 2920 de 1982 y, 1o., 3o., 4o., 5o., 35, 394 y 46 del Código Penal. El concepto de la violación se sintetiza así:

1. La Superintendencia Bancaria transgredió el artículo 9o. de la resolución 3914 de 1986 ya que, no obstante la claridad de tal norma, resolvió interpretar la expresión "proceso de desmonte progresivo y paulatino de las operaciones no ajustadas a la citada resolución" como prohibición total y absoluta de desarrollar nuevas operaciones o de prorrogar las existentes, contrariando así el espíritu y sentido de la norma, que determinó la necesidad de estructurar un plan de ajuste o de desmonte.

Mediante las resoluciones acusadas, la entidad de vigilancia desconoció los esfuerzos realizados por el actor para cumplir con las exigencias hechas por la Superintendencia, en cuanto al desmonte de la cuenta CIS, utilizando

procedimientos y mecanismos conocidos por ella y respecto de los cuales nunca se pronunció o lo hizo en forma equivocada.

2. Durante el proceso de desmonte de la cuenta CIS, la Superintendencia tuvo suficiente información sobre los procedimientos utilizados por la sociedad fiduciaria, no obstante lo cual, sólo formuló reparos a los procedimientos utilizados en 1989, cuando el proceso de desmonte estaba prácticamente concluido.

3. La Superintendencia Bancaria no tuvo en cuenta la buena fe con la que actuó la administración de SCALA, logrando la disminución paulatina y gradual de los rubros hasta llegar a su casi completa liquidación.

Además, la Superintendencia no podía sancionar al actor por una posible violación de lo establecido en la resolución 214 de 1975 porque, para la época de ocurrencia de los hechos, tal norma estaba derogada y que, no es posible afirmar válidamente que una norma de menor jerarquía como la mencionada resolución continúe existiendo al lado de una norma de mayor rango como el Decreto 1939 de 1986.

4. Respecto de la no destinación, por parte de la actora, de los recursos entregados en virtud de los encargos números 01383, 01329 y 01389 a inversiones en obra de los fideicomisos señalados por los constituyentes de aquellos, sino al pago de pasivos por cuenta y a nombre de esos mismos fideicomisos, conducta que la Superintendencia encontró censurable, se observa que la entidad de vigilancia no tuvo en cuenta que las instrucciones no señalaban específicamente un concepto de inversión dentro de los respectivos fideicomisos,

sino que se limitaban a autorizar su colocación en los mismos, de tal forma que dentro de ellos se podía disponer libremente el fin último para el cual se utilizarían. La fiduciaria se limitó a ejecutar las instrucciones de sus mandantes, entregando los recursos a cada uno de los fideicomisos señalados expresamente por ellos.

5. En forma equivocada, la Superintendencia Bancaria asimiló la expresión "fondo de estabilización" a lo de un Fondo Común Especial constituido sin la previa autorización de ese organismo, sin tener en cuenta que tal expresión no correspondía a ningún fenómeno jurídico, sino al manejo unificado de los recursos provenientes del Certificado Inmobiliario CIS, esto es, una cuenta creada con un criterio únicamente contable, así como consta en la contabilidad de la sociedad fiduciaria y se explicó en su oportunidad a la entidad de vigilancia.

6. Existe diferencia entre las obligaciones contraídas por una sociedad fiduciaria con su clientela y aquellas propias de los fideicomisos o patrimonios autónomos en favor de los mismos fideicomitentes o de terceros y al desarrollar el encargo conferido es posible que la fiduciaria invierta en operaciones que produzcan un rendimiento fijo, evento en el que no actúa asumiendo responsabilidad directa en relación con la operación respectiva en la medida en que la ejecuta a nombre y por cuenta de terceros (el respectivo patrimonio autónomo y el cliente inversionista), y no puede argumentarse como equívocamente lo hizo la Superintendencia, que la fiduciaria estuviera garantizando rendimientos a su clientela, pues el mismo criterio tendría que

adaptarse en las hipótesis en que un fiduciario invierte recursos en cualquier otro documento de renta fija. Tal situación se presentó en relación con los pagarés que reemplazaron buena parte de los Certificados Inmobiliarios Scala - CIS - , en relación con los cuales la fiduciaria vinculó directamente a los inversionistas con los fideicomisos inmobiliarios administrados por ella misma. Y en los citados pagarés, la fiduciaria siempre actuó a nombre y por cuenta de los patrimonios que manejaba, nunca a nombre propio.

7. Respecto del criterio de la Superintendencia Bancaria, en el sentido de que dentro de un fideicomiso inmobiliario la fiduciaria no podía encargar a un tercero, ni aún bajo su responsabilidad, el manejo de los recursos vinculados al mismo, se advierte que la Superintendencia no tuvo en cuenta que el objeto de un fideicomiso inmobiliario no está constituido por la inversión ni el manejo de dineros, sino por la coordinación y el ordenamiento de los recursos técnicos, inmobiliarios, humanos y financieros, tendientes a la ejecución de un proyecto de construcción.

De acuerdo con lo anterior, nada impide que la fiduciaria, en cumplimiento de su obligación de procurar los medios adecuados para el cumplimiento de la finalidad establecida por su cliente, "delegue a un tercero" la ejecución de determinada actividad, sin perjuicio de la responsabilidad directa del fiduciario (artículo 1234 del C. de Co.). En el caso del proyecto inmobiliario "EL PINAR DEL NOGAL" la fiduciaria delegó en el Banco Cafetero el manejo de los recursos de tesorería, pero no la

coordinación ni el manejo del fideicomiso inmobiliario, respecto del cual la fiduciaria conservó sus facultades, prerrogativas y responsabilidad total por los resultados de su gestión.

8. Como la Superintendencia Bancaria no se ha manifestado en relación con la, forma como el fiduciario debe cumplir con lo establecido en el numeral 8o. del artículo 1234 del Código de Comercio, sobre la rendición de cuentas a los fideicomitentes, deben tomarse los informes de los estados financieros semestrales de cada uno de los negocios fiduciarios sometidos al examen del ente de control y de las juntas de los diferentes fideicomisos, como acción suficiente para el cumplimiento de tal precepto legal.

La entidad de vigilancia, desconociendo el principio de la imparcialidad, sancionó al actor por no haber rendido a los beneficiarios de los fideicomisos cuentas comprobadas de su gestión cada seis (6) meses, cuando "...jamás se había sancionado por este concepto, administrador alguno".

9. La Superintendencia Bancaria desconoció que la responsabilidad por la supervisión y vigilancia permanente sobre la manera en que se lleva la contabilidad recae directamente en el contador y en el revisor fiscal, en la medida en que sólo ellos poseen los conocimientos y elementos de juicio suficientes para juzgar si la contabilidad se lleva o no en debida forma.

Por tanto, si alguna irregularidad existió respecto de la contabilidad de la fiduciaria, la Superintendencia debió adoptar los medios adecuados y aplicar las sanciones pertinentes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 22 del Decreto 2920 de 1982 y no, en contra del actor, quien no autorizó ni ejecutó los posibles

actos violatorios de los principios generales en materia contable.

10. De conformidad con los anteriores planteamientos, la Superintendencia Bancaria desconoció los principios de legalidad, punibilidad y favorabilidad, establecidos en los artículos 2o. a 6o. del Código Penal, aplicables a todas las actuaciones del organismo de control que tengan Finalidades punitivas, en especial cuando se ejercen con fundamento en el Decreto 2920 de 1982.

11. Por otra parte, la resolución 4451 de 1989, fue inoportuna, toda vez que, de conformidad con la regulación anterior a la expedición del Decreto 2304 de 1989, la administración tenía un plazo de dos (2) meses, para resolver los recursos, contado a partir de su interposición, so pena de la operancia del silencio administrativo negativo.

No obstante lo anterior, el vencimiento del mencionado término no le impedía a la administración resolver, pero a partir de la vigencia del citado decreto (8 de octubre de 1989) la administración perdió competencia al haber transcurrido más de dos meses desde la interposición del recurso de reposición contra la resolución 1822 de 13 de junio de 1989. LA OPOSICION La apoderada de la Superintendencia Bancaria se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda argumentando que, en parte alguna del artículo 9o. de la resolución 3914 de 1986 aparece la expresión "proceso de desmonte progresivo y paulatino de las operaciones no ajustadas a la citada resolución" y por el contrario, tal norma es perentoria en señalar que "no podrán hacerse prórrogas o renovaciones que, globalmente, excedan los topes previstos en el

plan de ajuste". De acuerdo con lo anterior afirmó que, la Superintendencia al expedir los actos acusados se limitó a aplicar la ley, y mediante la comunicación DB - 1397 de 1987 le había expresado a la sociedad fiduciaria que no aceptaba el plan de ajuste porque se fundamentaba en documentos que como los CIS no cumplían los requisitos previstos en la resolución 3914 de 1.986. En cuanto al argumento según el cual la entidad de vigilancia no tuvo en cuenta la buena fe del actor, explicó que la competencia de la Superintendencia se circunscribe a verificar si existió o no transgresión de una norma legal, independientemente de la actuación de buena fe. Finalmente expresó que no existe contradicción entre lo dispuesto por la resolución 314 de 1975 y el literal d) del artículo 22 del Decreto 1939 de 1986, y que, por el contrario, se complementan y armonizan. Mediante escrito separado, la apoderada de la Superintendencia Bancaria formuló la "excepción previa” de inepta demanda por considerar que el actor se limitó a enunciar las normas, expresar algunas ideas acerca de su inconformidad con los actos acusados, sin que en parte alguna del concepto de la violación aparezca su confrontación con cada uno de los preceptos que estima vulnerados. EL FALLO APELADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia apelada declaró no probada la excepción de inepta demanda y denegó las súplicas de la demanda. Respecto de la excepción de inepta demanda, el a - quo, consideró en cuenta que en la demanda aparecen las normas que se dicen vulneradas y el desarrollo

de! concepto de la violación en once (11) puntos, donde se adujeron los motivos que configuraron la infracción alegada. Adicionalmente observó que la parte opositora estudió el alcance del concepto de la violación y que a su vez propuso los argumentos para recitarlo. El Tribunal analizó el fondo del asunto así:

1. En el artículo 9o. de la resolución 3914 de 1986 no aparece la expresión resaltada por el actor ("proceso de desmonte progresivo y paulatino de las operaciones no ajustadas a la citada resolución"), toda vez que en ellos no se prevé un desmonte paulatino de las operaciones no ajustadas, sino que se le da la oportunidad a las sociedades fiduciarias, de presentar un plan de ajuste respecto de las condiciones pactadas con anterioridad a la expedición de la resolución que reglamenta las operaciones de fideicomiso de inversión, con el fin de ajustar tales operaciones a los topes previstos en la resolución 3914 de 1986, incluyendo la presentación en tiempo (3 meses siguientes a la expedición de la resolución) y la prohibición legal de prórrogas o renovaciones que excedan los topes previstos.

2. En cuanto a las argumentaciones del actor, en el sentido de que la Superintendencia Bancaria tenía pleno conocimiento de las operaciones y procedimientos utilizados por la sociedad fiduciaria, sin presentar reparo hasta 1989, el a - quo señaló que aparecían desvirtuadas con los documentos allegados al proceso, ya que, revisada la correspondencia que la Superintendencia intercambiaba con Scala, se concluye que la entidad de vigilancia y control envió varios oficios a la sociedad fiduciaria manifestándole que

las operaciones y procedimientos utilizados por los CIS no se ajustaban a lo previsto en la resolución 3914 (folios 170 a 177 y 193 del cuaderno No. 3 de antecedentes, relacionados con los procedimientos utilizados por Scala en desarrollo del plan de ajuste).

3. Respecto de la buena fe con que actuó la administración de la sociedad fiduciaria, el Tribunal observó que la facultad ejercida por el Superintendente Bancario es reglada, esto es, que ocurrida la violación, la entidad de vigilancia no puede entrar a analizar si se actuó o no de buena fe. Al respecto citó la sentencia del Consejo de Estado de 19 de junio de 1992, exp. 4075.

También expreso que no eran de recibo los argumentos del actor respecto de la inaplicabilidad de la resolución 214 de 1975 frente al artículo 22 del Decreto 1939 de 19861 toda vez que, como lo afirmó la demandada, se complementan y armonizan.

4. Teniendo en cuenta lo establecido por la Superintendencia en la resolución 3914 de 1986, en el sentido de que el fideicomitente debe expresa de manera inequívoca la premisa a quienes debe entregarse en todo o en parte los dineros y las condiciones en que tal entrega debe realizarse, el a - quo sostuvo que, no es posible, existiendo la regulación exacta de la forma como deberían tratarse los dineros de los inversionistas, aceptar argumentaciones que no están acordes con la norma y, como el representante legal no aclaró ni corrigió los destinos de la inversión, transgredió la referida resolución, reglamentaria de las operaciones de fideicomiso de inversión.

5. En relación con la creación de los fondos de estabilización, el Tribunal de instancia afirmó que la resolución 3914 de 1986 prevé la creación de fondos comunes, los cuales deben obtener la aprobación previa de la Superintendencia Bancaria, ya que por estar formados con dinero de los inversionistas la entidad de control debe salvaguardar el buen manejo de los mismos.

6. En lo referente a la sustitución de CIS por pagarés, respecto de los cuales la sociedad fiduciaria instrumentalizó un negocio fiduciario de inversión, el a - quo encontró el desconocimiento de las normas que regulan la fiducia y el artículo 8o. de la resolución 3914 de 1986, ya que, al pactarse una remuneración de los recursos recibidos desapareció la obligación de medio del fiduciario porque al fideicomitente se le garantizan los resultados de su inversión.

7. El cargo relativo a que Ia fiduciaria, dentro de un fideicomiso inmobiliario, podía encargar a un tercero del manejo de los recursos vinculados al mismo, fue despachado desfavorablemente por el Tribunal porque, teniendo en cuenta que la esencia de las actividades fiduciarias se relacionan directamente con la administración de patrimonios de terceros, que implican el manejo de negocios de confianza (calificados como intuito personaje), y que, dentro del sub - lite está probado el encargo fiduciario entre la sociedad Scala Fiduciaria S.A. y el Banco Cafetero, donde el objeto de tal contrato era la administración e inversión de los recursos vinculados y destinados a la construcción del proyecto inmobiliario EL

PINAR DEL NOGAL, la conducta de la fiduciaria contrarió los objetivos de la fiducia y el artículo 1234 del Código de Comercio, ya que la sociedad fiduciaria a través del mencionado contrato, donde aparecía como fideicomitente, delegó la administración primeramente a ella encomendada.

8. Las argumentaciones del actor, en el sentido de que la Superintendencia Bancaria no se ha manifestado acerca de la forma como debe cumplirse lo establecido en el numeral 8o. del artículo 1234 del Código de Comercio, sobre la rendición de cuentas a los fideicomitentes, no fueron aceptados por el a - quo, toda vez que, la norma antes citada determina claramente la periodicidad de la rendición de cuentas y los requisitos, sin que sea necesaria explicación o instrucción por parte de la entidad de control.

El hecho consistente en que el actor no tenga conocimiento de que portal causa (la señalada en el párrafo anterior) se hubiere sancionado a administrador alguno, no resulta válida, toda vez que la Superintendencia, ante la falta advertida debe cumplir con su deber legal de sancionar.

9. Respecto de la responsabilidad del administrador y representante legal el Tribunal observó, con fundamento en los artículos, 196 a 202 del Código de Comercio, 3o. literal n) del Decreto 1939 de 1986 y 23 del Decreto 2920 de 1982, que tales funcionarios deben responder frente al Estado por la presentación de los informes que reflejen la situación financiera y contable de la entidad que representan, bajo una connotación diferente a la de los revisores fiscales y, por lo

tanto, ante la omisión en el cumplimiento de los mencionados deberes, la entidad de control y vigilancia debe cumplir con su deber legal imponiendo las respectivas sanciones.

10. En lo relativo a la violación de las normas penales el a - quo, con fundamento en jurisprudencia del Consejo de Estado (sentencia de 30 de mayo de 1988, exp. 1041, Consejero Ponente Doctor Hernán Guillermo Aldana y de 23 de marzo de 1990, exp. 1952, Consejera Ponente Doctora Consuelo Sarria Olcos), le pronunció en contra de la aplicabilidad de las normas penales a las actuaciones administrativas

11. Finalmente y respecto del cargo referente a que la administración había perdido competencia para resolver el recurso de apelación, el a - quo, con fundamento en lo establecido en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, no le dio prosperidad al cargo, toda vez que, para la época en que se profirieron los actos acusados, la Superintendencia estaba plenamente facultada para decidir el recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 40 del C.C.A.

LA APELACION El apoderado del actor interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y lo sustentó así:

1. El Tribunal no tuvo en cuenta que un ajuste debía incluir necesariamente el desmonte progresivo de las operaciones que contradicen las normas contenidas en la resolución 3914 de 1986, con el objeto de no crear traumatismos frente a las relaciones jurídicas trabadas con la clientela de la fiduciaria, las cuales no podían ser terminadas automáticamente frente a la nueva normatividad.

Alegó que la fiduciaria debía tener la oportunidad de acomodarse de manera gradual a los nuevos términos de la resolución y que, dentro de los topes previstos en el plan de ajuste eran imprescindibles las prórrogas y renovaciones, para manejar el flujo de caja requerido con el fin de atender a la liquidación de las operaciones no ajustadas a los términos de la nueva resolución. Al respecto indicó que tal criterio fue avalado por la Superintendencia en el oficio DET - 3968 de 8 de noviembre de 1987, en el que se preciso que por el grado de dependencia existente frente a la cuantía de los CIS suscritos por la sección fiduciaria del Banco Cafetero, era necesaria la implementación de un programa de "desmonte o sustitución gradual". 2.No obstante la existencia de documentos en los que la Superintendencia expresó algunos reparos a las operaciones realizadas a través de los CIS, tal entidad presentó las glosas respectivas tardíamente ya que, paso más de un año antes de que se hubiera pronunciado oficialmente sobre el plan de ajuste sometido a su control. También adujo que el Tribunal no tuvo en cuenta la circunstancia de que el actor llegó a la administración de Scala cuando ya existía la cuenta CIS en cuantía superior a los mil quinientos millones y se dedicó a bajarla y desmontarla (hasta llevarla a una cifra no superior a los cien millones), y que dentro del expediente obran pruebas en el sentido de que conocidos los reparos se adoptaron las medidas pertinentes.

3. EI Tribunal no tuvo en cuenta que en los pagarés no era la fiduciaria la que

asumía la obligación de pago de un capital determinado ni de sus intereses ya que, en ellos actuó, no a nombre y por cuenta propios, sino en interés y por cuenta de los patrimonios autónomos por ella administrados, resultando así que, en tales títulos no fue la entidad fiduciaria la que se obligó a reconocer una remuneración, sino lo fueron los patrimonios autónomos que administraba.

4. En cuanto a Ia posibilidad de que Ia fiduciaria delegue a terceros la ejecución de ciertos actos dentro de un contrato de fiducia (que el a - quo no aceptó), afirmó que el hecho de que la fiduciaria no pueda colocar en cabeza de un tercero la responsabilidad por el cumplimiento del fin del contrato, no significa que la fiduciaria está obligada a ejecutar personal y directamente todos los actos y negocios porque, tratándose por ejemplo de un fideicomiso inmobiliario, nada impide que la fiduciaria, bajo su responsabilidad, pueda encargar a un tercero el manejo temporal de los dineros, en la misma forma en que puede delegar la elaboración de los planos, estudios técnicos y construcción del edificio.

5. Respecto del cargo fundamentado en el hecho de que la sociedad fiduciaria desvió recursos de los contratos números 01383, 01329 y 01389, en cuanto, aunque los dirigió a los fideicomisos señalados por los constituyentes, no invirtió tales dineros en obra, sino en el pago de pasivos a cargo de tales fideicomisos el recurrente afirmó que en relación con un fideicomiso inmobiliario, es imposible que los aportantes señalen específicamente los rubros que dentro del respectivo

patrimonio autónomo deben cubrirse con el dinero y por lo tanto, como la única solución posible consiste en manejar una sola tesorería a laque se lleven todos los recursos entregados por terceros con destino aun fideicomiso específico, Ia fiduciaria cumplió las instrucciones recibidas al haber llevado los recursos a la tesorería del fideicomiso respectivo.

6. En relación con la creación de un "fondo común especial" sin la autorización previa de la Superintendencia, anotó que existe una diferencia entre el pretendido fondo y una simple cuenta contable para efectos de control (fenómeno que en concepto del recurrente ocurrió en el caso de autos) y que, el a - quo pasó por alto que la cuenta CIS no correspondía a ningún fenómeno jurídico de administración colectiva de recursos provenientes de varias personas, con el objeto de distribuirles entre sí las utilidades de conformidad con el porcentaje que tengan, elementos estos que definen un fondo, toda vez que tuvo un origen estrictamente contable, con el fin de obtener un mejor control y el apropiado manejo estadístico.

ALEGATOS DE CONCLUSION El apoderado de la parte actora, dentro de esta oportunidad procesal solicitó que se tuviera en cuenta el escrito de sustentación del recurso de apelación. La apoderada de la entidad demandada solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia y alegó en primer término que las argumentaciones del apelante se fundamentan en un debate de interpretación normativa, en la medida en que acepta la ocurrencia de los hechos que dieron lugar a la imposición de la sanción. De conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la resolución 3914 de 1986,

para las operaciones realizadas hasta la fecha de expedición de tal resolución y que no se ajustaron a ella, las sociedades fiduciarias debían someter a consideración de la Superintendencia Bancaria un "plan de ajuste" y en lo sucesivo, abstenerse de celebrar nuevas operaciones de fiducia de inversión en condiciones diferentes a las previstas en tal normatividad. Del acervo probatorio surge que la sociedad fiduciaria Scala S.A., aunque sometió a la aprobación de la Superintendencia el plan de ajuste de sus operaciones de fiducia de inversión, inobservó el deber legal de proponer un plan adecuado y omitió ajustar las operaciones ya celebradas a la nueva normatividad. Al respecto señaló que durante el período comprendido entre enero y septiembre de 1988 se suscribieron nuevos CIS, los cuales, para la época en que la entidad de vigilancia realizó las visitas de inspección aún subsistían, en contravención a lo previsto por el artículo 9o. de la Resolución 3914 de 1986, antes mencionada. Por otra parte, aclaró que la cuenta CIS desconocía las disposiciones de la referida resolución y la Superintendencia se lo hizo saber a la fiduciaria, desde la expedición de la resolución 3914 de 1986, a través de diferentes comunicaciones, como los oficios, DB - 3562 de 21 de octubre de 1986, DB - 1397 de 8 de octubre de 1987, PD - 223 y 046277 de la misma fecha, que obran dentro del expediente. En relación con los contratos - 01383, 01389 y 01329, se encuentra demostrado que los recursos se destinaron a fideicomisos diferentes de los señalados por el

fideicomitente, vulnerándose el artículo 2o de la resolución 3914 de 1986. Con respecto a los CIS existentes a favor de Sparta Inversiones no se determinaba cuál era el patrimonio que originalmente se obligaba, resultando así que la destinación quedaba al arbitrio de la fiduciaria, transgrediéndose el artículo 2o. ib. Aparece demostrado que el "fondo de est