CE-SEC4-EXP1994-N5656

SENTENCIA DE NULIDAD - Efectos / SITUACION JURIDICA CONSOLIDADA / IMPUESTO DE TRANSITO DE CARBON El fallo de nulidad como en repetidas oportunidades lo ha precisado la Corporación produce efectos ex tunc (desde entonces), es decir, desde el mismo momento en que se produjo el fallo anulado y como consecuencia, las cosas se deben retrotraer al estado en que se encontraban antes de su expedición, por lo que, las situaciones no consolidadas, entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria, como la que es objeto del presente juicio, son afectadas por la decisión tomada en el fallo de nulidad de la norma que le sirvió de fundamento. Por consiguiente los efectos de la sentencia de nulidad de abril 30 de 1992 se retrotraen a la fecha de expedición del Acuerdo 008 del 7 de agosto de 1990 y afecta por lo tanto la situación configurada en el momento en que se pretendió cobrar el impuesto de tránsito de carbón a la actora (10 de octubre de 1990), de modo que el juez a quien corresponde dirimir con posterioridad a dicha declaratoria una situación concreta sub-júdice, debe hacer extensivos los efectos del fallo de nulidad de la norma que sirvió de fundamento al acto particular y concreto objeto del juicio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CONSUELO SARRIA OLCOS

Santafé de Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 5656

Actor: C.I. "PRODECO PRODUCTOS DE COLOMBIA S.A.

Demandado: DISTRITO TURISTICO Y CULTURAL DE SANTA MARTASECRETARIA DE HACIENDA - TESORERIA Avoca la Sala la consulta de la sentencia del 4 de mayo de 1994 estimatoria de las súplicas de la demanda proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho intentado por la sociedad C.I. "PRODECO", PRODUCTOS DE COLOMBIA S.A., contra el acto administrativo mediante el cual la Secretaría de Hacienda y la Tesorería del Distrito Turístico y Cultural de Santa Marta le determinó "impuesto al tránsito de carbón de exportación", con fundamento en el Acuerdo 008 de 1990.

ANTECEDENTES 1.- Mediante el Acuerdo 008 de 1990 el Consejo Distrital de Santa Marta, con invocación del Acto Legislativo 03 de 1989 y la Ley 97 de 1913 artículo 1o. literal n), (considerando que en él se dispuso la organización de la ciudad de Santa Marta como un Distrito sin sujeción al régimen municipal ordinario, dentro de las condiciones fijadas por la ley citada, que autorizó al Congreso para dictar un estatuto especial, ley que hasta la fecha, 7 de agosto de 1990, no había sido expedida por el Congreso), procedió a aplicar para el Distrito de Santa Marta el Régimen vigente para el Distrito Especial de Bogotá, especialmente en lo relativo a su estructura administrativa, derechos fiscales e impuestos. En ejercicio de las atribuciones previstas en tal régimen, procedió a crear el Impuesto sobre todo el carbón mineral que transite por el territorio del Distrito Turístico, a razón de US$0.50 por tonelada, y estableció el procedimiento

aplicable para la liquidación del gravamen. 2.- Con fundamento en lo dispuesto en el acuerdo citado el Tesorero del Distrito Cultural e Histórico de Santa Marta liquidó a la sociedad PRODUCTOS DE COLOMBIA "PRODECO" S.A., el impuesto sobre tránsito de carbón, el que determinó en la suma de $24.054.298.88, liquidación que fue aprobada por la Secretaría de Hacienda Distrital. Contra dicho acto administrativo la sociedad recurrió reposición y subsidiariamente en apelación, alegando entre otras razones de orden constitucional y legal, la ilegalidad del acto administrativo en razón de que el acuerdo, fundamento de la decisión impugnada, había sido suspendido por la jurisdicción contenciosa. El recurso fue fallado mediante la resolución 007 del 20 de marzo de 1991, que confirmó el acto recurrido, con fundamento en la presunción de legalidad del acuerdo, de cuya inconstitucionalidad no tenía conocimiento la Administración Municipal toda vez que el apoderado de la actora no probó tal hecho. Además sí existía una norma que autorizaba expresamente al Distrito Especial de Bogotá, y por analogía, al Distrito de Turismo de Santa Marta al cobro de impuesto sobre el carbón mineral que transite o se consuma dentro del municipio. Adicionalmente, la garantía bancaria ofrecida, no equivalía al pago del impuesto debido, que exigía el ordenamiento municipal. Ante esta circunstancia la sociedad consignó el 18 de octubre de 1990 el impuesto liquidado, con el fin de que se surtiera el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto, sin que hasta el 7 de noviembre de 1990, se

hubiera resuelto, razón por la cual alega que ocurrió en su favor el silencio administrativo positivo. LA DEMANDA Ante el Tribunal Administrativo del Magdalena acudió en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho C.I. "PRODECO PRODUCTOS DE COLOMBIA S.A., para acusar al acto administrativo de haber infringido los artículos 43, 197 numerales 2o., 5o. y 7o. de la Constitución Política; 50, 51 y 84 del Código Contencioso Administrativo, 4o. de la Ley 153 de 1887, 240 del Código de Régimen Político y Municipal (Ley 4a. de 1913), 44 y 167 del Decreto 444 de 1967 y, 98 y 99 del Decreto 1333 de 1986. Afirma que dada la inconstitucionalidad e ilegalidad del Acuerdo 008 de 1990, fundamento del acto administrativo, este último infringió el artículo 5o. de la Ley 153 de 1887, por falta de aplicación. Deriva la ilegalidad del acto acusado en la inexistencia de una norma legal que autorizará al Concejo Municipal para crear el impuesto, ya que los municipios, de acuerdo con los artículos 43 y 197 de la Constitución Nacional de 1886 carecen de soberanía tributaria y no pueden crear sino aquellos tributos para los cuales han sido facultados expresamente por la ley; principio este que es desarrollado por los artículos 93 numeral 1o. y 259 numeral 2o. del Decreto 1333 de 1986. Cita en apoyo de su argumentación la sentencia del 12 de junio de 1987, Expediente 1706 ponente doctor Jaime Abella Zárate.

Luego de señalar otros vicios de ilegalidad de la actuación administrativa, relacionados con la falta de competencia del funcionario que conoció del recurso de reposición, la exigencia del pago del impuesto liquidado para recurrir , y la imposición de gravamen al tránsito de bienes de exportación, pide se anule el acto administrativo y a título de restablecimiento del derecho se ordene la devolución de lo indebidamente pagado ajustado con base en los índices del DANE y aumentando con intereses comerciales. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Magdalena accedió a las súplicas de la demanda considerando que se había producido el decaimiento del acto administrativo demandado en razón de que en virtud de la sentencia del 30 de abril de 1992, expediente 2692, fue declarada la nulidad del Acuerdo 008 de 1990, que le sirvió de fundamento, mediante el cual el Concejo Distrital de Santa Marta creó el impuesto al tránsito de carbón. Procedió en consecuencia a la anulación del acto administrativo de liquidación del gravamen, ordenó la devolución de $53.400.525.75, correspondiente al valor indebidamente pagado, ajustado con base en los índices de precios al consumidor fijados por el DANE, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. CONSIDERACIONES DE LA SALA A juicio de la Sala el fallo del 4 de mayo del año en curso, proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena y objeto de consulta merece ser confirmado, porque: a) Asunto de fondo: Si debido a la falta de autorización legal al Distrito Especial de Santa Marta, para la creación del impuesto del tránsito al carbón, el

Acuerdo que lo creó, 008 de 1990 fue anulado por la jurisdicción contenciosa administrativa y retirado del ordenamiento jurídico, tal fallo de nulidad como en repetidas oportunidades lo ha precisado la Corporación produce efectos ex tunc (desde entonces), es decir, desde el mismo momento en que se produjo el fallo anulado y como consecuencia, las cosas se deben retrotraer al estado en que se encontraban antes de su expedición, por lo que, las situaciones no consolidadas, entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria, como la que es objeto del presente juicio, son afectadas por la decisión tomada en el fallo de nulidad de la norma que le sirvió de fundamento. Por consiguiente los efectos de la sentencia de nulidad de abril 30 de 1992 se retrotraen a la fecha de expedición del Acuerdo 008 del 7 de agosto de 1990 y afecta por lo tanto la situación configurada en el momento en que se pretendió cobrar el impuesto de tránsito de carbón a la actora (10 de octubre de 1990), de modo que el juez a quien corresponde dirimir con posterioridad a dicha declaratoria una situación concreta sub-júdice, debe hacer extensivos los efectos del fallo de nulidad de la norma que sirvió de fundamento al acto particular y concreto objeto del juicio La nulidad también es procedente cuando el acto administrativo contraría una norma superior lo que ocurrió en el sub-lite, cuando en el acto administrativo se liquida impuesto por el tránsito de carbón de exportación (hecho probado en el proceso fls. 119 a 127 del expediente ) en contravención con lo dispuesto en los

artículos 46 y 169 del Decreto 444 de 1967, entonces vigentes, que prohibían a los departamentos y municipios establecer gravámenes a las mercancías de exportación o al tránsito de productos destinados a la misma; prohibición que quedó reiterada en el artículo 259 literal b) del Decreto 1333 de 1986 y 18 de la Ley 9a. de 1991, que prohíben expresamente a las entidades territoriales establecer gravámenes sobre el tránsito de productos destinados a la exportación. Adicionalmente si el Acuerdo Municipal que sirvió de fundamento al acto acusado fue suspendido por la jurisdicción contencioso administrativa, por encontrarlo violatorio de la Constitución Nacional y de la ley, era obligación de la autoridad municipal dar aplicación preferente a las normas constitucionales y legales antes que al acuerdo infractor como se lo ordenaba el artículo 4o. de la Ley 153 de 1887. Por todo lo anterior tuvo razón el a-quo al anular el acto administrativo demandado. b) Ajuste de la suma a devolver, y reconocimiento de intereses. La decisión del a-quo en este punto también merece confirmación toda vez que como se precisó en el fallo del 18 de marzo de 1993, expediente 4490, ponente doctor Jaime Abella Zárate, reiterado en la sentencia del 1o. de julio de 1994, expediente 4350, Actor Occidental de Colombia, refiriéndose al mismo tema dijo la Sala: "...Los anteriores planteamientos merecen por parte de la Sala las siguientes consideraciones: "a) La petición de reconocimiento y pago de intereses comerciales corrientes

desde el día en que se consignó el valor de la multa, aunque no lo expresó el demandante, es de suponer que tuvo por fundamento el artículo 140 del C.C.A., norma de aplicación preferente sobre las de los artículos 177 y 178 porque se refiere a procesos relacionados con "impuestos, tasas, contribuciones o multas que se exijan o de créditos definitivamente liquidados a favor del tesoro público". El caso que se ha debatido en este proceso por referirse a una multa encajaba en este artículo. "Sin embargo, no es posible acceder a dicha pretensión porque, el fallo expedido el 25 de julio de 1991 en el Expediente 2273 por la Corte Suprema de Justicia declaró inexequible la parte de éste artículo que ordenaba devolver las sumas depositadas con intereses comerciales corrientes, parte inadvertidamente incluida en el decreto de inexequiblidad. "Por este motivo no puede accederse a la solicitud de reconocimiento de intereses que se comenta, fuera de que la petición simultánea de intereses desde la fecha de pago, además de la actualización monetaria constituía una aspiración a doble indemnización inadmisible desde todo punto de vista. "b) Pero, la Sala considera que a cambio de la citada norma especial que regulaba el aspecto indemnizatorio de los procesos de impuestos y multas a que se refiere el artículo 140, viene a resultar ahora aplicable el sistema general consagrado en los artículos 177 y 178 sobre cumplimiento de fallos, en cuanto la sentencia imponga a la entidad pública una condena consistente en reintegrar los dineros previamente recibidos por ella y mientras no sea regulada la materia por norma especial.

"Previamente es necesario aclarar que conforme a doctrina tradicional de esta Sección Cuarta en los procesos cuyo objeto ha sido "la modificación de una obligación fiscal" (como dice el artículo 85 del C.C.A.), se ha considerado que la sentencia con relación a ella, tiene un carácter constitutivo, porque fundamentalmente se limita a establecer judicialmente el quantum de la obligación, sin que la disminución que decrete con relación al monto inicial, se pueda tomar como una "condena" a cargo del Estado, en tales procesos simplemente se establece el valor monetario de la obligación fiscal a cargo del particular. "Pero en esta acción del artículo 85 (nulidad y restablecimiento del derecho) también está implícita la posibilidad de culminar en una sentencia de carácter condenatorio con el fundamento que se expone a continuación: "El Estado como ente jurídico capaz de adquirir derechos y obligaciones, está expuesto a soportar las consecuencias de su acto que resulta contrario a derecho, que no sólo debe ser excluído del ordenamiento a través de la nulidad sino que al particular afectado se le debe "restablecer en su derecho". Esta finalidad de la acción está claramente consagrada en el artículo 85 del C.C.A., cuando autoriza a la persona lesionada en su derecho amparado en una norma legal, para "pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y que se le restablezca en su derecho;..........". "En los procesos en que la demanda se refiere "a impuestos, tasas, contribuciones o multas que se exijan o de créditos definitivamente liquidados a favor del Tesoro Público" (como encabeza el artículo 140 del C.C.A.) y que por virtud de la acción del artículo 85 se declara la nulidad del

acto administrativo correspondiente, el "restablecimiento del derecho" en ocasiones puede producirse automáticamente con dicha declaratoria de nulidad (por ejemplo cuando se anula en su integridad una liquidación oficial de revisión de impuestos o una resolución sancionatoria). "De la anterior disposición surge indiscutiblemente la obligación del Estado de reintegrar los dineros recaudados con base en su acto, que a la postre resultó ilegal. Esta orden de reintegro tiene carácter condenatorio porque crea una obligación nueva a cargo del Estado que aunque sea obligación de hacer tiene un contenido económico preciso consistente en devolver el dinero que recibió previamente. Por este aspecto la respectiva sentencia no es solamente "constitutiva", sino "condenatoria". " Es principio general de derecho comúnmente aceptado que la nulidad judicialmente declarada tiene por objeto restituir al mismo Estado en que se hallarían las partes si no hubiere existido el acto nulo; esta característica de la acción anulatoria adquiere especial relievancia en la acción contencioso administrativa del artículo 85 de nuestro Código, cuya finalidad está resumida en su sola denominación de "acción de nulidad y restablecimiento del derecho". En casos como el que se analiza en esta ocasión, es evidente que el restablecimiento del derecho no se logra con la sola anulación del acto que impuso la multa, sino que se debe concretar, en la práctica, con la devolución del dinero y esta devolución, para aproximar la situación al estado en que se encontraba el particular cuando se dictó el acto o efectuó el pago, debe ser en principio del mismo valor económico. "Por ello se justifica que la devolución se ordene con ajuste en su valor

(como lo ha pedido el demandante) para lo cual es aplicable la disposición del artículo 178 del C.C.A., según el cual, "cualquier ajuste de dichas condenas sólo podrá determinarse tomando como base el índice de precios al consumidor o al por mayor". "En esta forma la Sala ve sustituido el sistema especial para impuestos y multas (devolución con intereses comerciales, del artículo 140 C.C.A., que la Corte declaró inexequible) dando aplicación así a la norma general consagrada en los artículos 177 y 178 del C.C.A., en la medida que la sentencia contenga una disposición de carácter condenatorio y no simplemente constitutivo. "3.- AJUSTE DEL VALOR DE LA MULTA QUE SE REINTEGRA. "Para los efectos de la orden de devolución es necesario seguir, en lo pertinente, las disposiciones sobre condenas en concreto consagradas en el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil con las modificaciones introducidas por el Decreto Ley 2282 de 1989. Para hacer de una vez en la sentencia y no en incidente posterior, la condena en concreto por la cantidad y los valores correspondientes que resulten del "índice de precios al consumidor", se tomarán las certificaciones del Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE, cuya publicación mensual oficial en boletines de amplia circulación las convierte en "hechos notorios", conocimiento que no requiere de prueba (artículo 177 del C.P.C.). En esta forma la Sección Cuarta del Consejo de Estado con el objeto de no dilatar, en lo posible la concreción de la condena, adopta el criterio que sobre el particular ha venido

practicando la Sección Tercera (Sección Tercera, expediente 7226 fallo de octubre 29/92, actor: Eneida González Valencia y expediente 7168, noviembre 9/92, actor J.A. Muñoz. Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo y la Sección Segunda expediente No. 1396 febrero 25/92"). El anterior criterio y método fue el que aplicó correctamente la sentencia consultada, atendiendo al índice de precios acumulado para la fecha en que se efectuó la consignación del impuesto liquidado: octubre 18 de 1990, y la fecha de la sentencia proferida: marzo 30 de 1994, razón, por la cual la providencia consultada deberá confirmarse también por este aspecto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA APRUEBASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena en el juicio 2872.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CUMPLASE.

Esta providencia fue estudiada y aprobada en la Sesión de la fecha. Guillermo Chahín Lizcano Jaime Abella Zárate Presidente de la Sala Delio Gómez Leyva Consuelo Sarria Olcos Carlos A. Flórez Rojas Secretario NOTA DE RELATORIA: Reitera, además, la providencia de 1o. de julio de 1994, Exp. 4350, Actor: Occidental de Colombia. Reiterada en providencia de 21 de octubre de 1994, Exp. 5809, Ponente: Dr. JAIME ABELLA ZARATE.