CE-SEC4-EXP1994-N5760

REINTEGRO DE DIVISAS - Ampliación del plazo / INCOMEX "Consta en el proceso y así lo admite la demandante que, por solicitud suya, radicada el 17 de diciembre de 1986, INCOMEX accedió a ampliar el plazo del reintegro que vencía el 22 de los citados mes y año al 24 de marzo de 1987 (cfr. modificación del registro de exportación, a fls. 140 C.P.). No obstante la nueva solicitud de modificación del registro de exportación, esta vez referida a la reducción del importe original de éste, se presentó, como también aparece acreditado y lo reconoce la demandante, sólo el 27 de marzo de 1987, esto es, excedido el plazo de que disponía ésta para tal fin, de conformidad con las previsiones del artículo 7o. de la Resolución 24 de 1986 de la Junta Monetaria, por lo que, en estricto derecho, no procedía acceder a la modificación impetrada, como lo hizo el INCOMEX en la resolución que decidió el recurso gubernativo. Por lo mismo, la pretensión en el sentido de que se reconociera el importe "definitivo" del contrato de reparación e inspección por suma inferior a la ya aprobada por INCOMEX, en cuanto implicaba la formulación de otra solicitud de modificación del quantum del registro de exportación, manifiestamente extemporáneo, no merecía ser atendida". REINTEGRO DE DIVISAS - Concepto / PAGO DE DIVISAS / EXPORTADORObligaciones "Donde el artículo lo. de la resolución 74 de 1984 de la Junta Monetaria dice que por reintegros de divisas se deben entender las ventas de moneda extranjera que

hagan los exportadores al Banco de la República "originadas en el pago de bienes efectivamente exportados desde Colombia", no se le puede hacer decir, según lo pretende la demandante, que el "pago" que ahí se menciona sea el que le hagan los terceros al exportador, que es cuestión incidental que nada tiene que ver con la obligación de reintegro a cargo de éste; del sentido natural y obvio de la citada norma jurídica se desprende que tal "pago" es el que debió haber realizado dicho exportador para la introducción al país de las materias primas e insumos del producto reexportable".

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: CONSUELO SARRIA OLCOS

Santafé de Bogotá, D.C., cuatro (4) de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro (1 994) Radicación número: 5760

Actor: AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. AVIANCA

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE COMERCIO EXTERIOR

“INCODEX”

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA DE 27 DE MAYO DE 1994, PROFERIDA

POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA EN JUICIO DE

RESTABLECIMIENTO FISCAL REFERENTE A DERECHOS CONSULARES Y

ADUANEROS. FALLO.

Decide la Sala el recurso de apelación que, mediante apoderado, interpone Aerovías Nacionales de Colombia S.A., Avianca, la actora, en relación con la sentencia de primer grado del 27 de mayo de 1994, desestimatoria de las súplicas

de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el contencioso de restablecimiento fiscal referente a derechos consulares y aduaneros, promovido contra las resoluciones No. 0l 584 de 14 de mayo de 1987 y 04966 de 16 de septiembre de 1991, expedidas por el Subdirector de Operaciones del Instituto Colombiano de Comercio Exterior, Incomex. ANTECEDENTES La resolución 01584 del 14 de mayo de 1987, expedida por el Subdirector de Operaciones del Incomex, se declaró incumplida la obligación de reintegro, según registro de exportación No. 1 358, aprobado el 20 de junio de 1986, por US $ 931.667.54, con reintegro acreditado por US $ 225.000 y saldo por reintegrar de US $ 706.667.54 y se ordenó hacer efectiva la garantía por $8.591.838.05, sin perjuicio de la obligación de reintegrar el saldo pendiente y de las sanciones por violación de normas cambiarias. Mediante la resolución 04966 del 16 de septiembre de 1991 se modificó la anterior decisión y se tuvieron acreditados el "valor final del registro de importación" (sic), en US $ 575.328 y el importe de los reintegros de divisas en US $ 225.000 ("dentro del término"), US $ 262.746 ("extemporáneo") y US $ 66.362 ("extemporáneo"), faltando un saldo por reintegrar" de US $ 21.220 y reduciéndose la sanción a $5.305.674.,SI (equivalente al 5% del valor final del

registro, en pesos). LA DEMANDA Se ordenan y sintetizan así los "hechos": Con base en el sistema especial de importación - exportación previsto en el artículo 172 del Decreto 444 de 1967, Avianca suscribió con Fast Air Carrier S.A., Compañía Chilena, el 22 de abril de 1986 el "contrato de servicios l, OPI + C", para reparación e inspección de un avión de su propiedad por US $ 931.667.54, que se ejecutaría en las instalaciones de Avianca, en Colombia, habiendo solicitado ésta a Incomex autorización de exportación de la aeronave, que se formalizó mediante registro de exportación No. 1 358, manifiesto No. 1537, aprobado el 20 de junio de 1986, anexándose el "cuadro insumo - producto No. 1 " de 18 de los mismos mes y año, aprobado por la División de Contratos y Exportaciones del mismo instituto, relativo a las materias primas e insumos por importar para la reparación e inspección convenidas "por US $ 1.750.000 y por US $ 931.667.54 de agregado nacional", consignándose como "valor unitario" (sic) del avión la cantidad de US $ 2.756.592.99. El 17 de diciembre de 1986 se solicitó a Incomex ampliar el plazo del reintegro (de US $ 931.667.54), lo que se aprobó el 30 de los citados mes y año, considerándose que aún no se había pagado la reparación e inspección y que "los documentos de reexportación los tiene en su poder la División de Control de

Incomex". El 27 de marzo de 1987, por cuanto las materias primas e insumos aprobados resultaron insuficientes en cantidades y valores, Avianca solicitó a la mencionada División de Contratos modificación del cuadro insumo - producto, en lo que hacía al valor comercial del avión y del "agregado nacional", reduciéndose éstos, respectivamente, a US $ 2.400.253.45 y US $ 575.328, conforme al "cuadro de insumo - producto No. 2", aprobado el 11 de mayo de 1987. El 18 de mayo de 1987, se pidió a la misma División de Contratos prórroga y modificación del registro de exportación "según formulario No. A081593, adjuntándolo con el certificado de paz y salvo del reintegro No. WB1363219 de 27 - 11 - 87, válido hasta el 30 - VI - 87 pero la Subdirección de Exportaciones aún no había autorizado la reducción de menor valor (sic) y la de operaciones, el 14 de mayo de 1987 ya había proferido la resolución No. 01584 declarando incumplida la obligación de reintegro de US $931.667.54, con saldo insoluto de US $706.556.54" (sic); y pese a que la resolución del recurso (No. 04966, septiembre 16 / 91) reconoció el menor valor del registro de exportación (US $575.328) dijo que éste se debía haber reintegrado el 24 de marzo de 1987 "supuesto ilógico, pues a posteriore (sic) impone obligación cronológicamente incumplida, relevando (sic) la falsa motivación del acto administrativo (....) Cómo

podía, el 24 de marzo de 1987, Avianca reintegrar la suma de US $575.328 si tan sólo el 24 de septiembre de 1987 el Incomex reconoce la aprobación de reducción del valor agregado? ¿Cómo puede el Instituto, en sentido común y lógico, declarar el incumplimiento de una obligación con base en su desidia y su culpa? Por circunstancias ajenas a Avianca, Ia propietaria del avión incumplió el "pago de las divisas provenientes de la exportación", el cual Avianca asumió en marzo de 1987 (US$225.000), agosto de 1988 (US$262.746) y julio de 1991 (US$66.362) y reintegró, por valores iguales, el 24 de marzo de 1987, el 9 de agosto de 1988 y el 12 de julio de 1991, respectivamente, de acuerdo con certificaciones del Departamento Internacional del Banco de la República. La demanda indica violados los artículos 63,1604,1609,1625,1626,1627 y 1729 del Código Civil; 1o. de la Ley 95 de 1890; 172 y siguientes del Decreto 444 de 1967; 2, 3, 83, 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo y 8 de la Ley 153 de 1887; también las resoluciones 25 de 1977, 74 de 1984 y 24 de 1986 de la Junta Monetaria. Explica los conceptos de violación "en defecto de base legal, falsa motivación (y) abuso y desviación de poder", alegando "perjuicio inmotivado, por la

declaración de incumplimiento de una obligación inexigible, el reintegro de dinero a que no está obligada legalmente (la sociedad) (e) imposición de una sanción carente de fundamento normativo"; y que, al haberse afirmado, en la providencia que decidió el recurso gubernativo, que el reintegro por el valor definitivo del Registro de Exportación (US$575.328) se debía hacer "en su totalidad el 24 de marzo de 1987, según la resolución 24 de la Junta Monetaria, y al no hacerlo ni solicitar la ampliación del plazo, conforme al artículo 7o. de la citada resolución, (Avianca) incumplió su obligación, pues los (reintegrados) efectuados en agosto 9 de 1988 y julio 12 de 1991 son extemporáneos", se habría restado todo valor probatorio "a la certificación juramentada reconocida en su firma y contenido ante Cónsul colombiano, con las formalidades legales, donde el representante legal de la Fast Air Carrier S.A., destinataria de los bienes exportados y obligadas su pago, reconoce el incumplimiento"; se habría desestimado, igualmente, el valor efectivamente recibido por Avianca (US$554.508), porque el "menor valor no recibido, de US$21.220, implica nueva modificación, que Avianca no solicitó oportunamente". Continúa que "la obligación de reintegro presupone el pago efectivo de los bienes exportados", no pudiendo exigirse el reintegro de divisas, "cuyo pago no había realizado el destinatario de los bienes efectivamente exportados desde

Colombia, pues ello patrocinaría la adquisición de divisas por fuera de la ley"; en otros términos, que de conformidad con los artículos 54 del Decreto 444 de 1967 y 1o. de la resolución 74 de 1984, de la Junta Monetaria, que para que fuera exigible el reintegro se requeriría que el exportador recibiera divisas que ingresaran a su patrimonio ("Arts. 1626 y l627, Código Civil, aplicables por disposición del artículo 8o. de la Ley 153 de 1887"), pues nadie estaría obligado a lo imposible (imposibilia (Sic) nemo tenetur, imposibilum (sic) nulla obligatio est). Finalmente, transcribe la "certificación" transcrita por el representante legal de Fast Air Carrier, S.A., que dice "constitutiva de plena prueba", enfatizando en las fecha.,, y cuantía de los pagos que, por cuenta del contrato, realizó ésta, en el importe final de tal contrato, y especialmente en que "el incumplimiento de la Fast Air Carrier, S.A., en el pago de las divisas de los bienes exportados no puede imputarse a culpa de Avianca". pues, "el incumplimiento de la obligación se predica del deudor, nunca del acreedor. quien espera la espontaneidad del obligado a la prestación y, en caso de rebeldía o renuencia, podrá exigirlo (sic) coactivamente..." LA SENTENCIA Encuentra, en primer lugar, que la demandante no acató lo dispuesto por el artículo lo. de la Resolución 74 de 1984 de la Junta Monetaria, que preveía, en caso de imposibilidad para hacer oportunamente el reintegro de divisas, que se

diera a conocer tal circunstancia y se solicitara, antes de vencer el término previsto, uno nuevo hasta por un lapso igual. En segundo lugar, que la misma pretende excusar su incumplimiento en el hecho de que la modificación del registro de exportación se hubiera aprobado sólo el 11 de mayo de 1987, vencido el término en cuestión, cuando la petición para tal modificación se había presentado igualmente vencido éste. Por otra parte, rechaza el "segundo cargo", que aludiría a la falta de competencia la de la Administración para sancionar, por vencimiento de los tres años para ello, contemplados por el artículo 38 del C.C.A., pues declarar el incumplimiento de una obligación respaldada por una garantía no implicaría imponer sanción ni haría aplicable el artículo 38 en mención; añade que, en cambio, el artículo 1081 del Código de Comercio señala en dos años, desde la ocurrencia del siniestro, el lapso para que "se pueda declarar el incumplimiento de la obligación garantizada", pero que como tal norma no se dijo violada, no procedería examinar si fue desconocida por la Administración o no. EL RECURSO Se refiere, en primer lugar, a la "naturaleza sancionatoria de los actos administrativos e ¡¡oposición de una multa inexigible, contraria a derecho y de la carencia de competencia" respecto de lo cual, sostiene que lo expresado por el Tribunal, en el sentido de que la resolución del recurso "no sanciona ni multa", "contradice el orden jurídico y la realidad actuante en el proceso", por lo que "transcurrido el término de 3 años desde la ocurrencia de los hechos, es

indiscutible la incompetencia ratione temporis". En relación con la "falsa motivación de los actos administrativos" dice que, no obstante lo afirmado en la sentencia, de no haberse pedido ampliación del término de reintegro antes de vencerse éste, ni justificado la imposibilidad para ello, el Tribunal olvidó la petición de Avianca de 27 de marzo de 1987 a Incomex, "antes de vencerse el plazo para el reintegro de la suma inicial de US $931.667.54 y su reducción a US$575.328"; "la aprobación, el 11 de mayo de 1987, al cuadro de insumo de productos (sic) No. 2 (... ) y la reducción de (sic) valor a (sic) integrar a US$575.328"; "la expedición, el l4 de mayo de 1987, por el Incomex, de la Resolución 0l584 declarando incumplida la obligación de reintegrar US $ 931.667.54, cuando el 11 de mayo de 1987 aceptó el reintegro de US$575.328"; "la notificación irregular de esta resolución admitida por el Incomex y su conocimiento por Avianca el día de la interposición del ,curso en vía gubernativa, circunstancia admitida por la resolución 04966 de 16 de septiembre de 1991 "; "la no percepción efectiva, incluso de la suma última, por Avianca en las fechas de reintegro, el recibo de un menor valor, su reintegro efectivo y la Ilegal obligación de reintegrar US$21.220 no recibidos". La actuación, pues, sería nula, por no corresponder su motivación ni a los

hechos ni a las normas. En su alegato de conclusión, la demandante reproduce argumentos fundamentales de la demanda y el recurso.

LA SALA CONSIDERA

l. En ninguna parte de la demanda se explica, como concepto específico de violación, la incompetencia ratione temporis del Incomex para aplicar presuntas sanciones, ni menos se indica como violado, entre los numerosos preceptos invocados, el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo; lo que al respecto se expresa en la sentencia no tiene apoyo fáctico y no puede servir para "adecuar" la demanda; pero si esto fuera viable, la Sala considera acertadas las razones del rechazo del presunto "cargo", toda vez que no es lo mismo "imponer" una sanción, que es a lo que estrictamente se contrae el artículo 38 citado, que ordenar hacer efectiva una garantía personal que, en su momento, libremente quiso constituir el propio afianzado. En efecto, de que la resolución del recurso gubernativo utilice una terminología equívoca que, por lo acreditado en el proceso, no coincide con lo realmente dispuesto por la resolución recurrida ("ordenar hacer efectiva la garantía"), evidentemente no desvirtúa ni varía la naturaleza de tal disposición.

2. No es cierto que, en el caso, el Incomex, hubiera actuado con "desidia y culpa".

En efecto, consta en el proceso, y así lo admite la demandante, que por solicitud suya, radicada el 17 de diciembre de 1986, Incomex accedió a ampliar el plazo del reintegro, que vencía el 22 de los citados mes y año, al 24 de marzo de

1987 modificación del registro de exportación, a fls. 140, c.p.). No obstante la nueva solicitud de modificación del registro de exportación, esta vez referida a la reducción del importe original de éste, se presentó, como también aparece acreditado y lo reconoce la demandante, sólo el 27 de marzo de 1987, esto es, excedido el plazo de que disponía ésta para tal fin, de conformidad con las previsiones del artículo 7o. de la resolución 24 de 1986 de la Junta Monetaria, por lo que, en estricto derecho. no procedía acceder a la modificación impetrada, como lo hizo el Incomex en la resolución que decidió el recurso gubernativo. Por lo mismo, la pretensión en el sentido de que se reconociera el importe definitivo del contrato de reparación e inspección, por suma inferior a la ya aprobada por Incomex, en cuanto implicaba la formulación de otra solicitud de modificación del quantum del registro de exportación, manifiestamente extemporáneo, no merecía ser atendida.

3. En relación con el planteamiento según el cual el reintegro normal de divisas se habría visto afectado por el incumplimiento en el pago de los servicios contratados por un tercero, la actora esgrime una supuesta fuerza mayor, que bien hubiera podido invocar oportunamente ante el Incomex, con el fin de que se tuviera en cuenta para una ampliación del término previsto para el reintegro, pero no lo hizo así, y no le es posible ahora justificar su incumplimiento alegando el hecho de un tercero.

4. Donde el artículo 1o. de la resolución 74 de 1984 de la Junta Monetaria

dice que por reintegros de divisas se deben entender las ventas de moneda extranjera que hagan los exportadores al Banco de la República "originadas en el pago de bienes efectivamente exportados desde Colombia"; no se le puede hacer decir, según lo pretende la demandante, que el "pago" que ahí se menciona sea el que le hagan los terceros al exportador, que es cuestión incidental que nada tiene que ver con la obligación de reintegro a cargo de éste; del sentido natural y obvio de la citada norma jurídica se desprende que tal "pago" es el que debió haber realizado dicho exportador para la introducción al país de las materias primas e insumos del producto reexportable. En conclusión, no habiéndose desvirtuado los presupuestos fácticos y jurídicos que dieron lugar a declarar incumplida la obligación de reintegro y a ordenar hacer efectiva la garantía personal, el fallo de primer grado se debe mantener en todas sus partes. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la sentencia apelada.

COPIESE, PUBLIQUESE, NOTIFIQUESE, DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE .AL

TRIBUNAL DE ORIGEN. CUMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO JAIME ABELLA ZÁRATE

PRESIDENTE

DELIO LEYVA CONSUELO SARRIA OLCOS

CARLOS ALBERTO FLÓREZ ROJAS

SECRETARIO