CE-SEC4-EXP1994-N5767

BONIFICACION HABITUAL / SALARIO / APORTES AL SENA - Base de Liquidación "El artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo establece que para que las bonificaciones constituyan salario deben tener el carácter de "habituales", esto es que el pago por tal concepto se realice por costumbre, rutina o tradición, aunque no se repita dentro de un período de tiempo ni se produzca en una fecha cierta. De acuerdo con lo anterior, y teniendo en cuenta que en el dictamen pericial se indicó que las bonificaciones fueron reconocidas a ciertos funcionarios como recompensa de su productividad y como estímulo por la actividad desarrollada en beneficio del banco, y que el mismo actor afirmó que el banco reconoció bonificaciones en forma habitual, se observa que la circunstancia de que no se paguen a los mismos trabajadores ni se repitan dentro de un período (fundamento de apelación), no implica que el pago efectuado no sea habitual ni que pierda su naturaleza salarial toda vez que para los empleados beneficiados no hay duda que constituyen salario y su habitualidad no se refiere a la periodicidad, sino a su reconocimiento siempre que se presenta el hecho reconocido de una especial labor desarrollada que incide en la productividad. De acuerdo con lo previsto en el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, los viáticos constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento. Como sobre el dictamen pericial no se solicitó complementación o aclaración ni fue objetada de conformidad con lo establecido en el artículo 238 del C. de P.C., tal prueba conserva su validez y, por lo tanto, los valores incluidos en el dictamen por conceptos de "gastos de alojamiento y manutención" al constituir salario en los

términos del artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, integran la base para liquidar los aportes al SENA". VACACIONES - Naturaleza / NOMINA MENSUAL DE SALARIOS / APORTES AL SENA - Base de Liquidación "Teniendo en cuenta que el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 dispone que para efectos de la liquidación de los aportes al SENA "se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario... y además los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales", resultan inaceptables las argumentaciones del apelante en el sentido de que como el pago en dinero de las vacaciones de acuerdo con el artículo 189 del Código Sustantivo del Trabajo, tiene naturaleza indemnizatoria está excluido de la base de los aportes en comento, toda vez que, por una parte, en el mencionado artículo 189 del citado código no se le atribuye tal carácter indemnizatorio a las vacaciones pagadas en dinero, y por otra, los pagos que el Banco actor efectuó por concepto de vacaciones, reconocidas en descanso o en dinero, de conformidad con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, que es norma especial, forman parte de la base para la liquidación de los aportes al SENA". PRIMA DE VACACIONES - Naturaleza / APORTES AL SENA - Base de Liquidación "En relación con la prima de vacaciones, resulta válido el argumento en el sentido de que "los pagos verificados por descansos remunerados de la ley y convencionales" (artículo 17 de la Ley 21 de 1982), constituyen base de la

liquidación de los aportes al SENA. En este aspecto, la Sala reitera que "siendo la remuneración la contraprestación que el patrono debe al trabajador, no sólo por la prestación de sus servicios sino por el hecho de ponerse bajo la permanente subordinación del primero, todas las sumas que recibe el trabajador durante los días de trabajo o los descansos legales constituyen remuneración derivada del contrato laboral".

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: CONSUELO SARRIA OLCOS

Santafé de Bogotá, D.C., noviembre diez y siete (17) de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 5767

Actor: BANCO GANADERO

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA –

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA DE JUNIO 30 DE 1994 DEL TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto mediante apoderado por el Banco Ganadero, el actor, contra la sentencia del 30 de junio de 1994, parcialmente estimatoria de las súplicas de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho contra la resolución número 1790 de julio 289 de 1992, expedida por el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA. ANTECEDENTES El director regional del SENA expidió la resolución número 1790 de julio 28 de 1992, mediante la cual ordenó al actores pago de la suma de $27.157.070, por

concepto de aportes causados a favor del SENA por las vigencias de 1986 y 1987, e indicó la procedencia del recurso de reposición, del cual no hizo uso el actor. LA DEMANDA El apoderado del Banco actor consideró vulnerados los artículos 12 y 17 de la Ley 21 de 1982, 7o. de la Ley 1 de 1963, 2o., 4o. y 5o. de la Ley 15 de 1959, 1o. y 5o. del Decreto 1258 de 1959, y 127, 128, 130, 186 y 189 del CST. El concepto de la violación se sintetiza así: EL SENA, con la expedición del acto administrativo acusado infringió los artículos 17 de la ley 21 de 1982 y 127 (subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990) y 128 de CST., de conformidad con los cuales las bonificaciones constituyen salario cuando son habituales. Al respecto señaló que la habitualidad tiene que estar referida al trabajador, resultando así que si el patrono las decreta habitualmente pero no para los mismos trabajadores cada año, como sucede en este caso, la bonificación no constituye salario porque el trabajador la recibe sólo ocasionalmente. En relación con los viáticos afirmó que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 130 del CST., sólo constituyen salario en la parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento y por lo tanto al tomarlos el SENA en su totalidad vulneró la citada norma. Respecto de las vacaciones dadas como descanso, advirtió que no constituyen salario porque no retribuyen directamente el trabajo sino el descanso, motivo por

el cual fue desconocido el artículo 186 del CST., en armonía con el 17 de la Ley 21 de 1982, y en cuanto a las vacaciones pagadas en dinero señaló que tampoco constituyen salario sino una indemnización, de acuerdo con lo establecido en el artículo 189 del CST. Al respecto citó jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. En lo referente a las primas vacacionales indicó que, de conformidad con lo establecido en los artículos 127 y 128 del CST. no retribuyen directamente el trabajo sino el descanso, careciendo por ello de la naturaleza salarial. Finalmente y en cuanto al auxilio de transporte, manifestó que, de acuerdo con lo previsto en los artículos 127 y 128 del CST., 2o., 4o. y 5o. de la Ley 15 de 1959, lo. Y 5o. del Decreto 1258 de 1959 y 7o. de la Ley 1 de 1963, no integra el salario porque no retribuye directamente el trabajo sino que constituye un medio de transporte en dinero o en servicio que se le da al trabajador para que desempeñe sus funciones. En este punto citó jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. LA OPOSICION La apoderada del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, argumentando que no fueron vulnerados los artículos 12 de la ley 21 de 1982, porque la liquidación de aportes se realizó liquidando el porcentaje del 2% señalado en tal disposición, ni 17 ib., ya que la liquidación se soportó en la totalidad de los pagos hechos por concepto de

salarios, de conformidad con lo establecido en el artículo 127 del CST. En cuanto a las bonificaciones, afirmó que la parte actora no demostró la no habitualidad y que no es posible alegar la no existencia de la misma por pagarse a diferentes trabajadores, ya que la habitualidad no es intuito persona, sino que es necesario que el pago se realice periódicamente. Indicó que no se presentó violación del artículo 130 del CST. porque el SENA en la liquidación tomó los valores correspondientes a viáticos en la parte destinada a manutención y alojamiento. Aclaró que no resulta posible lo pretendido por el actor en el sentido de hacer valer con carácter retroactivo la Ley 50 de 1990, porque tal normatividad entró en vigencia el 1 de enero de 1991 y los aportes liquidados correspondían a las vigencias de 1987 y 1988. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia apelada, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. Bonificaciones El a - quo, con fundamento en lo establecido en los artículos 127 y 128 del CST., en el dictamen pericial y en la sentencia del Consejo de Estado de octubre 26 de 1990, exp. 2485, no le dio prosperidad al cargo afirmando que la habitualidad no solamente atañe al trabajador, porque aun cuando no se paguen a los mismos trabajadores ni se repitan dentro de un período de tiempo, que el mismo demandante señaló que el banco las decretó en forma habitual, y por lo tanto las bonificaciones pagadas como recompensa a la productividad del trabajador no pueden considerarse ocasionales en razón de la periodicidad del

pago cuando su habitualidad se refiere al hecho de que frente a la labor desarrollada se cancela, lo que implica su frecuencia en el evento en que se repita el hecho, independientemente de que haya sido o no pactada con los trabajadores.

2. Viáticos El Tribunal no le dio prosperidad al cargo, toda vez que el dictamen pericial confirmó los valores correspondientes a "gastos de alojamiento y manutención de empleados" incluidos en la liquidación oficial de aportes por las vigencias de 1987 y 1988, conceptos que son considerados como factor salarial de acuerdo con la norma citada por el actor.

3. Vacaciones Con fundamento en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 y en las sentencias del Consejo de Estado de 13 de octubre de 1989, exp. 1985 y de 3 de agosto de 1990 exp. 2497, el a - quo concluyó que las vacaciones y todo pago relacionado con ellas (prima de vacaciones y sobresueldo por vacaciones), sin distinguir las dadas como descanso y las pagadas en dinero, por realizarse en razón del descanso remunerado de ley, convencional o contractual, tiene naturaleza salarial y por lo tanto constituye base para la liquidación de los aportes al SENA.

4. Auxilio de transporte En lo referente a esta aspecto, el Tribunal consideró que le asistía razón al actor en el sentido de excluir de la base de liquidación de los transportes de lo recibido por el trabajador por concepto de auxilio de transporte, que de conformidad con lo previsto en el artículo 128 del CST. no constituye salario.

Respecto del dictamen pericial, el a - quo desestimó la observación presentada

por los peritos, referente a que la base gravable debía corresponder únicamente a la nómina de la Dirección General del Banco, ya que sus sucursales y agencias aportan al SENA por regionales, porque ello no se alegó en sede gubernativa ni se planteó en la demanda. Finalmente advirtió, en lo relativo con la alegada aplicación retroactiva de la Ley 50 de 1990 por parte del actor, que no le asistía razón a la demandada porque el concepto de violación se fundamentó en las normas que regían para la fecha de los hechos y la cita de las disposiciones que las modificaron no implicaba una innovación de su transgresión. Con fundamento en lo anterior, el Tribunal practicó una nueva liquidación, así:

BASE DEL APORTE 1987 1988

La determinación en la resolución No. 1790 del 28 de julio de 1992 $4.780.641.459 $6.366.487.358

Menos: auxilio de transporte aceptado $ 62.315.480 $ 79.557.736

Base $4.718.325.979 $ 6.286.929.622 Aportes SENA 2% $ 94.366.520 $ 125.738.592

Menos: Pagos Comfenalco y otras $ 86.458.791 $ 109.326.715

Aportes netos por pagar $ 7.907.729 $ 16.411.877" LA APELACION El apoderado del actor interpuso oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, y lo sustento así: l. En cuanto a las bonificaciones, manifestó que si habitualmente el patrono las reconoce liberalmente pero sólo para unos cuantos trabajadores, así sean siempre los mismos, será la costumbre convertida en salario para esos

trabajadores, pero no para los otros, a los que sólo ocasionalmente se les concede la bonificación. Al respecto indicó, con fundamento en el dictamen pericial, que en el caso de autos no puede afirmarse que habitualmente el banco conceda la bonificación para un determinado número de trabajadores, estando demostrado que no son los mismos cada año, aunque continúen al servicio del Banco los anteriormente beneficiados. Señaló que la tesis planteada por el Tribunal significaría que puede presentarse el caso de que una bonificación fuera salario para el SENA y no lo fuera para los trabajadores o para una parte de ellos.

2. Respecto de los viáticos, señaló que el a - quo no analizó en su integridad el dictamen pericial, sino únicamente los párrafos de la página 9 del mismo en donde, por error u omisión de los peritos, " sólo se citan los rubros" correspondientes a viáticos sin discriminación, en las cifras tomadas por el SENA de la contabilidad del Banco, pero, repito, sin discriminar en sus factores de alojamiento y manutención que son los constitutivos de salario y que los peritos

presentan en sus ANEXOS 8 y 9, así: AÑO 1987 Concepto Valor según SENA Valor Según P. y G . Banco Diferencia Viáticos (Manutención alojamiento) $168.965.521 $53.846.706 $ 115.118.815 AÑO 1988 Concepto Valor según SENA Valor Según P. y G. Banco Diferencia Viáticos (Manutención alojamiento) $ 174.083.389 $54.328.630 $ 119.754.759

TOTAL: DIFERENCIA EN CONTRA BANCO........................... $234.873.574".

(Folio 141).

3. En relación con las vacaciones (en descanso y en dinero) y la prima de vacaciones, manifestó, con fundamento en el artículo 189 del CST. y en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que el Tribunal desconoció la naturaleza indemnizatoria del pago en dinero de las vacaciones, omitiendo así la deducción para efectos de la contribución al SENA.

ALEGATOS DE CONCLUSION El apoderado de la parte actora dentro de esta oportunidad procesal reiteró los planteamientos expuestos en la sustentación del recurso de apelación. No hubo pronunciamiento de la parte demandada ni del Ministerio Público. CONSIDERACIONES DE LA SALA Dentro del sub - lite la controversia planteada se concreta en determinar si los pagos efectuados por conceptos de bonificaciones habituales, viáticos, vacaciones y prima de vacaciones integran o no la base de liquidación de los aportes al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA. Los artículos 12 y 17 de la ley 21 de 1982 y, 127, 128 y 130 del Código Sustantivo del Trabajo, establecen que: "Ley 21 de 1982 "ART. 12. Los aportes hechos por los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las empresas de economía mixta de los órdenes nacional, departamental, intendencial, comisarial, distrital y municipal y empleadores del sector privado, tendrán la siguiente destinación: (...) "2o. El dos por ciento (2%) para el Servicio Nacional de Aprendizaje(SENA). "ART.: 17. - Para efectos de la liquidación de los aportes del régimen del

subsidio familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), Escuela Superior de Administración Pública (ESAP), escuelas industriales e institutos técnicos, se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral, cualquiera que sea su denominación, y además los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales. (...) Código Sustantivo del Trabajo "Art. 127. Constituye salario no sólo la remuneración fija u ordinaria, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución de servicios, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como las primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor de trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas, comisiones o participación de utilidades". "Art. 128. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del patrón como las primas, bonificaciones y gratificaciones ocasionales y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para subvenir a sus necesidades, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como los gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo u otros semejantes, ni tampoco las prestaciones sociales que tratan los títulos Vlll Y IX". "Art. 130. l. Los viáticos constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento; pero no en lo que

sólo tenga por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación. "2. Siempre que se paguen debe especificarse el valor de cada uno de estos conceptos". (Se subraya). l. Bonificaciones El artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo establece que para que las bonificaciones constituyan salario deben tener el carácter de "habituales", esto es que el pago por tal concepto se realice por costumbre, rutina o traición aunque no se repita dentro de un período de tiempo o se produzca en una fecha cierta. De acuerdo con lo anterior y teniendo en cuenta que en el dictamen pericial se indicó que las bonificaciones fueron reconocidas a ciertos funcionarios como recompensa a su productividad y como estímulo por la actividad desarrollada en beneficio del Banco y que el mismo actor afirmó que el Banco reconoció bonificaciones en forma habitual, se observa que la circunstancia de que no se paguen a los mismos trabajadores ni se repitan dentro de un período (fundamento de la apelación), no implica que el pago efectuado no sea habitual ni que pierda su naturaleza salarial toda vez que para los empleados beneficiados no hay duda que constituyen salario y su habitualidad no se refiere a la periodicidad, sino a su reconocimiento siempre que se presenta el hecho reconocido de una especial labor desarrollada que incide en la productividad.

2. Viáticos De acuerdo con lo previsto en el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, los viáticos constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento.

En lo referente a este aspecto, la inconformidad del apelante se concretó en

que el a - quo no analizó en su integridad el dictamen pericial, y por error u omisión de los peritos sólo se citaron los rubros correspondientes a "viáticos", sin discriminar en las cifras tomadas por en Sena de la contabilidad del banco, los factores de alojamiento y manutención que son los constitutivos de salario. Al respecto se observa que no son aceptables las del traslado del dictamen pericial no se solicitó complementación o aclaración ni fue objetado de conformidad con lo establecido en el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, tal prueba conserva su validez, y por lo tanto, los valores incluidos en el dictamen por concepto de "gastos de alojamiento y manutención" al constituir salario en los términos del artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, integran la base para liquidar los aportes al SENA. Por otra parte, se advierte que la "aclaración al examen pericial ", que obra a folio 125, recibida en el Tribunal el 14 de julio de 1994, esto es, con posterioridad a la fecha de expedición y notificación de la sentencia apelada, no puede ser tenida en cuenta ya que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1883 del Código de Procedimiento Civil, "para que sean apreciadas por el juez, las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señaladas para ello es este código", norma aplicable en desarrollo de lo establecido en los artículos 168 y 267 del Código Contencioso Administrativo.

3. Vacaciones Teniendo en cuenta que el artículo l7 de la Ley 2l de l982 dispone que para

efectos de la liquidación de los aportes al SENA "se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario... y además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales", resultan inaceptables las argumentaciones de la apelante en el sentido de que como el pago en dinero de las vacaciones de acuerdo con el art. 189 del Código Sustantivo del Trabajo, tiene naturaleza indemnizatoria está excluido de la base de los aportes en comento toda vez que, por una parte, en el mencionado artículo 189 del citado código no se le atribuye tal carácter indemnizatorio a las vacaciones pagadas en dinero, y por otra, los pagos que el banco actor efectuó por concepto de vacaciones, reconocidos en descanso o en dinero, de conformidad en lo establecido en el art. 17 de la Ley 21 de 1982 que es norma especial, así como lo señaló el a - quo, forman parte de la base para la liquidación de los aportes al SENA.

4. Prima de vacaciones En relación con la prima de vacaciones, resulta válido el argumento en el sentido de que "los pagos verificados por descansos remunerados de ley y convencionales" (Art. 17 Ley 21 de 1982), constituyen base de la liquidación de los aportes al SENA.

En este aspecto la sala reitera que "siendo la remuneración la contraprestación que el patrono debe al trabajador no sólo por la prestación de sus servicios sino por el hecho de ponerse bajo la permanente subordinación del primero, todas las

sumas que recibe el trabajador durante los días de trabajo o los descansos legales constituyen remuneración derivada del contrato laboral" (expediente 1985. Actor: Sofasa S.A. Ponente: Dr. Jaime Abella Zárate, sentencia octubre 13 de 1989). En igual sentido se pronunció la Sala en sentencia de 24 de enero de 1992, expediente 3741. Ponente: Dr. Guillermo Chahín Lizcano. En relación con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia citada por el recurrente es necesario precisar que está referida toda al carácter de los pagos hechos por vacaciones, pero no resulta aceptable enfrente a la norma de carácter especial arriba citada (Ley 21 de 1982, Art. 17) que de manera expresa define la base de liquidación para aportes al SENA. De conformidad con lo anterior, la Sala concluye que los pagos efectuados por el banco actor a sus trabajadores por concepto de bonificaciones habituales, viáticos, vacaciones y prima de vacaciones, integran la base para liquidar los aportes al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA. Los anteriores razonamientos son suficientes para confirmar la sentencia apelada, no estando así llamado a prosperar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso administrando justicia en nombre de la República de Colombia.

FALLA: Confírmase la sentencia apelada.

COPIESE, PUBLIQUESE, NOTIFIQUESE, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen. CUMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de fecha, once

(11) de noviembre de 1994.

GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO JAIME ABELLA ZÁRATE

PRESIDENTE

DELIO GOMEZ LEYVA CONSUELO SARRIA OLCOS

CARLOS ALBERTO FLÓREZ ROJAS

SECRETARIO