CE-SEC4-EXP1994-N5801

APODERADO ESPECIAL - Actuación / ACTO RESOLUTORIO DEL RECURSOValidez / NOTIFICACION PERSONAL "La pretensión de nulidad del acto resolutorio del recurso, por la supuesta ausencia de citación para notificación personal, es completamente infundada, toda vez que, la dirección a la que se remitió la citación en cuestión figuraba en el memorial de reconsideración interpuesto por conducto de apoderado, como dirección de éste, quien, por lo demás, en el ejercicio de apelación contra la sentencia, admite que, "cuando un contribuyente designa un apoderado especial para que lleve su representación ante la Administración, en un proceso tributario, lo hace con la evidente intención de que tal apoderado atienda todo lo relacionado con ese proceso y que el contribuyente puede desentenderse completamente del curso del negocio..." en lo que tampoco puede haber ninguna discrepancia con el criterio de la Sala". INGRESO LABORAL GRAVABLE / LIQUIDACION DE CONTRATO DE TRABAJO / TERMINO DE REVISION OFICIOSA / LIQUIDACION PRIVADAFirmeza / RETENCION EN LA FUENTE POR SALARIOS "La liquidación del contrato de trabajo de que se hablan por vía de concertación, según el artículo 61, letra b) del CST., no daba lugar a retribuciones de carácter salarial o prestacional diferentes de las que normalmente se encontraron pendientes de pago conforme a dicho contrato a tiempo de su resolución, de suerte que lo percibido en exceso de la liquidación ordinaria, no pudiendo tener carácter remuneratorio ni menos indemnizatorio, quedaba sujeto al tratamiento común de las bonificaciones ocasionales concedidas por mera liberalidad del patrono que, por otra parte, no eran, "exentas", pues no se tenían previstas en tal

condición por el artículo 35 de la Ley 75 de 1986, vigente entonces, debiendo gravarse en la tarifa establecida del impuesto y someterse a la retención en la fuente de éste. La circunstancia de que el ingreso en cuestión no tuviera carácter salarial, reafirma el aserto de que, en el caso, no era aplicable a la excepción contemplada por el artículo 75 de la Ley 9a. de 1983, para efecto de computar el término de revisión oficiosa y firmeza de la liquidación privada, toda vez que la “retención en la fuente por salarlos" que ahí se menciona, no alcanza el porcentaje fijado". CAUSACION DE INGRESO / INGRESO - Realización "Si bien, de conformidad con el último inciso del artículo 16 del Decreto 2053 de 1974, el ingreso se entiende por causado, "cuando nace el derecho a exigir su pago" tal disposición debe interpretarse en armonía con el primer inciso del aludido artículo, donde dice que los ingresos se consideran realizados "cuando se reciben efectivamente en dinero o especie, en forma que equivalga legalmente a su pago" que es la regia general, excepto tratándose de los contribuyentes, que en términos del numeral 1o., letra a), del precepto en cita, "lleven contabilidad de causación, quienes "deben denunciar los ingresos causados en el año o período gravable."

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: CONSUELO SARRIA OLCOS

Santafé de Bogotá, D.C., diciembre catorce (14) de mil novecientos noventa y

cuatro (1994) Radicación número: 5801

Actor: VICENTE ENRIQUE LOPEZ ESCOBAR

Demandado: ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

DE SANTAFE DE BOGOTA

Referencia: APELACION SENTENCIA DE 7 DE JULIO DE 1994 DEL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA.

VICENTE ENRIQUE LOPEZ ESCOBAR, el actor, mediante apoderado, apela de la sentencia de primer grado, del 7 de julio de 1994, desestimatoria de las súplicas de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el contencioso de restablecimiento fiscal referente al impuesto sobre la renta del período impositivo de 1986, promovido entre otros actos, contra la liquidación de revisión número 501124 de 21 de mayo de 1992 y la resolución No. 50007 de 11 de junio de 1993, expedidas por la Unidad de Liquidación y la División Jurídica de Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de personas naturales de Santafé de Bogotá D.C. Sobre el recurso, cumplido el trámite propio de la instancia, procede a resolver la Sala. ANTECEDENTES Previo requerimiento, la liquidación impugnada desestimó "renta exenta" solicitada ($29.087.796) sancionó por inexactitud ($13.580.224) y ordenó el reintegro de una "devolución improcedente" ($8.803.411), "teniendo claro que dicho pago ("indemnización por retiro de IBM correspondiente a 25 años, pactada

en diciembre de 1985", según el declarante), obedeció a un acuerdo entre las partes y que el acta de conciliación laboral no hace mención al pacto único de pensión futura de jubilación..."; la actuación fue confirmada íntegramente en la vía gubernativa. LA DEMANDA Indica violados los artículos 29 y 58 de la Constitución, 40 de la Ley 153 de 1887, 16 del Decreto 2053 de 1974, 19 de la Ley 54 de 1977, 43 del Decreto 250 de 1978 y 565 y 569 del Estatuto Tributario. Explica los conceptos de violación, en el hecho de que la Administración hubiera aplicado el Estatuto Tributario a la declaración de renta del período, presentada el 21 de abril de 1987 en contradicción del debido proceso y de las normas sobre aplicación de la ley en el tiempo, pues dicho estatuto había empezado a regir "el 20 de mayo de 1989" (sic). Afirma, igualmente, que las cantidades dinerarias percibidas (y tratadas como renta exenta), lo fueron por conciliación laboral, formalizada el l3 de diciembre de 1985, lo que constituiría, por tanto, un derecho adquirido sujeto a la Ley vigente al tiempo de causación, esto es, a las normas que regían cuando se hizo exigible el pago, aparte de que la Administración habría calificado tales ingresos como "bonificación voluntaria debida a mera liberalidad del patrono" sin análisis sobre la finalidad de la conciliación celebradas ignorándose la esencia del proceso conciliatorio, lo que sería "la de permitir llegar a un arreglo pronto y justo entre las

partes, cuando se debaten cuestiones susceptibles de transacción" y donde el único punto por definir, "era el referente al del retiro voluntario del empleado, mediante el pago de una suma determinada de dinero, como compensación a la oferta de retiro que le hiciera la empresa", sin que otros puntos de la conciliación requirieran audiencia para definirse, tratándose de "cesantía, primas, vacaciones y sueldos sobre los que no existía diferencia alguna". Así que el mencionado retiro, provocado por la empresa mediante compensación voluntaria y convenido en audiencia de conciliación laboral, se asimilaría a un "retiro injustificado que se compensa", para cualquier efecto tributario, como así lo habría entendido el declarante con fundamento en la normatividad aplicable (Arts. 19, Ley 54 / 77; y 43, Decreto 250 / 78 en consonancia con el 58 de la Constitución). Expresa del mismo modo que el plazo para modificar oficialmente la liquidación privada, debería determinarse atendiendo a la circunstancia de que al contribuyente se hubiera practicado retención en la fuente sobre ingresos laborales, así no fueran estos “salarios", pues la legislación tributaria emplea la expresión, "ingresos brutos originados en una relación laboral o legal y reglamentaria." Y, por otra parte, que la notificación personal de las providencias decisorias de recursos, es obligatoria, debiendo estar precedida la misma de una citación que, sólo en el supuesto de no atenderse, haría viable la notificación por edicto (Arts. 565 y 569, E.T.). En el caso, respecto de la resolución que desató el recurso

gubernativo, se habría omitido el envío de tal citación "a la dirección informada en el escrito del recurso". LA SENTENCIA Advierte fundada la glosa que la liquidación oficial hace a las "rentas exentas", en la contestación del requerimiento documentario librado a IBM de Colombia, S.A., el ente pagador, y en el acta de conciliación suscrita con éste, destacándose que la percepción de los ingresos en cuestión era "resultado de mutuo acuerdo y consentimiento entre las partes (Art. 61, CST.) y que, por no tratarse despido injusto, no (tenía) el carácter de indemnización, ni (correspondía) a derecho cierto e indiscutible", a más de no haberse aludido, en el acta, a un "pacto único de pensión futura". Respecto de la alegada notificación extemporánea del requerimiento, dice que la norma aplicable, como lo admiten las partes, era el artículo 75 de la Ley 9a. de 1983, "por lo cual no vienen al caso las distintas disgreciones (sic) referentes a la aplicación del artículo 41 (sic) de la Ley 153 de 1887". Añade que dicho artículo 75 era el vigente en "el momento del denuncio del hecho gravable", el 21 de abril de 1987, cuando aún no se expedían el Decreto 2503 de 1987, ni el Estatuto Tributario, y que la liquidación privada habría quedado en firme el 21 de abril de 1989; pero que, habiéndose determinado en la declaración del período un saldo a favor por retenciones en la fuente, el término de

la mencionada firmeza corría, desde la formulación de la correspondiente solicitud de devolución o compensación del saldo, el 26 de mayo de 1989, hasta el 26 de agosto de 1991 (incluidos tres meses de suspensión por inspección tributario oficiosa), fecha en la que se notificó el requerimiento especial, sin que, de otro lado, hubiera lugar a la salvedad del segundo inciso de la norma en cita, por no tratarse de retenciones sobre "salarios", sino sobre un pago que, adicionalmente, no era "exento", conforme al artículo 35 de la Ley 75 de 1986 (cuyo artículo 108 había derogado al 19 de la Ley 54 de 1977 y, consiguientemente, al 43 del Decreto reglamentario 250 de 1978, invocados por el actor), pues no figuraba como tal en éste, tal que no incluía la "compensación por retiro voluntario", aunque las normas derogadas sí contemplaran la "indemnización por despido sin justa causa". Tampoco considera que, del texto de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, se derive en que el pago en cuestión, "corresponda a una retribución de servicios, pues se cancela (sic) con motivo de la terminación compensada del contrato de trabajo por decisión de las dos partes", tratándose, por tanto, de un pago no constitutivo de salario, ni de renta exenta. Finalmente, encuentra que la citación para notificación personal de la resolución del recurso, fue remitida a dirección correcta, sin lugar a la violación de los artículos 56.5 y 569 del Estatuto Tributario, que adujo el demandante.

EL RECURSO Dice ratificarse en los planteamientos de la demanda, principalmente en lo concerniente a la violación de los preceptos constitucionales allí indicados, pues, del preciso examen de los hechos se colegiría que "el contribuyente cometió un error al presentar su declaración tributaria del año 1986, incluyendo en ella unos ingreso, causados en el año anterior y que ha debido adicionar en la correspondiente a 1985, al que correspondía en realidad", conforme al artículo 16, numeral 2o, inciso 4o, del Decreto 2053 de 1974, lo que se comprobaría con copia del acta de conciliación, de 13 de diciembre de 1985, documento que "hace transito a cosa juzgada, según la ley (y) contra su contenido no puede alegarse nada". Insiste, igualmente, en la afirmada nulidad de la notificación del acto resolutorio del recurso, por haberse enviado la citación para notificación personal, a una dirección distinta de la informada en el memorial reconsideración ("Calle 66A No. 15 - 63"). ALEGATO DE LA DEMANDADA En relación con la alegada firmeza de la liquidación privada por vencimiento del término de revisión, sostiene, con el a - quo, que los ingresos sobre los que se practicaron retenciones no eran salarios, por lo que las retenciones por concepto de estos, resultarían "inferiores al 80 % de la (sic) total de las practicadas", sin que fuera aplicable la excepción del artículo 75 de la Ley 9a. de 1983, en el sentido de contar el término de la firmeza desde la presentación de la declaración o su

corrección. Sobre que los ingresos de que se trata, se percibieran en ejercicio fiscal distinto de aquel por el que se declararon, dice mediar la presunción de veracidad de la declaración, no desvirtuada, de que dicha percepción se realizó en 1986, el período discutido, aparte de que no podría entenderse realizados tales ingresos el 13 de diciembre de 1985, como lo pretende el demandante, pues, conforme al artículo 16 del Decreto 2053 de 1974, en esta fecha se habría "causado" el derecho a exigir el pago, pero no podría hablarse de que en la misma se hubiera realizado efectivamente el ingreso, por no existir prueba al respecto. Niega, por último, el supuesto de que la citación para notificación personal de la resolución del recurso gubernativo se hubiera hecho a dirección distinta de la informada, pues, contrariamente, la Administración se habría basado en la que figuraba tanto en el memorial de contestación del requerimiento como en el de recurso, siendo tan cierto esto, que la demanda contra la decisión del recurso en mención se había presentado cumplidamente. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO La señora Procuradora Séptima Delegada en lo Contencioso, quien se pronuncia por la confirmación de la sentencia recurrida, expresa, en síntesis: Conforme a lo expuesto por el a quo y a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, los pagos a un trabajador para liquidar su contrato por vía de concertación, no se consideran prestaciones sociales ni salarios, sino bonificación sujeta al impuesto y a retención en el momento del pago. No se advierte, en la actuación demandada, inobservancia de la norma

constitucional relativa al debido proceso, pues aquella tuvo por origen la solicitud de devolución de una retención en la fuente debidamente liquidada y se realizó con arreglo a las normas procesales pertinentes. Tampoco el hecho de que el ingreso en discusión se hubiera declarado en 1986, porque efectivamente lo recibió en este año, y se hubiera gravado en el mismo, implica desconocimiento del artículo 16, numeral 2o., inciso 4o., del Decreto 2505 (sic) de 1974, ya que la norma tiene por objeto que se registre contablemente el ingreso causado, cuando se tiene contabilidad por causación, que no era el caso del contribuyente, quien debía declarar sólo lo efectivamente recibido en el ejercicio. Respecto de la alegada nulidad de la notificación de la resolución del recurso, por falta de citación, basta leer el escrito de tal recurso, donde se señalan dos direcciones para notificación, a una de las cuales se envió la citación. En cuanto a la aplicación de Estatuto Tributario, con supuesto desconocimiento del artículo 29 de la Constitución, cabe destacar que aquel es sólo una compilación de normas legales en materia impositiva, cuyo artículo 714, aplicado por la Administración en el caso, correspondía al 53 del Decreto 2503 de 1987 que había modificado al 75 de la Ley 9a. de 1983, de modo que la facultad de revisión, ejercida dentro de los años siguientes a la solicitud de devolución del saldo a favor, existía desde 1983.

LA SALA CONSIDERA

1. Como bien se dice en el alegato de Ministerio Público, el Estatuto Tributario

se limita hacer acopio de normas legales que preexistían a tiempo de ordenarse su expedición mediante el Decreto 624 de 1989, luego no es exacto que los acto, demandados se hubieran producido en contradicción del debido proceso o de las norma, sobre aplicación de la Ley en el tiempo. Tratándose del ejercicio impositivo de 1986, la norma por la que se debía regular la cuestión atinente al cómputo del término de revisión oficiosa y firmeza de la liquidación privada era, en efecto, el artículo 75 de la Ley 9a. de 1983, punto en el que, según se resalta en la sentencia, las partes no discrepan.

2. La pretensión de nulidad del acto resolutorio del recurso, por la supuesta ausencia de citación para notificación personal, es completamente infundada, toda vez que, como también se destaca en el alegato de la Procuraduría, la dirección a

la que se remitió la citación en cuestión ("calle 66A No. 15 - 63, Santafé de Bogotá"), figuraba en el memorial de reconsideración interpuesto por conducto de apoderado, como dirección de éste, quien, por lo demás, en el escrito de apelación contra la sentencia, admite que, "cuando un contribuyente designa un apoderado especial para que lleve su representación ante la Administración, en un proceso tributario, lo hace con la evidente intención de que tal apoderado atienda todo lo relacionado con ese proceso y que el contribuyente puede desentenderse completamente del curso del negocio...” en lo que tampoco puede haber ninguna discrepancia con el criterio de la Sala.

3. En consonancia, una vez más, con las acertadas apreciaciones de la señora Procuradora delegada, cabe precisar que la liquidación del contrato de trabajo de que se habla por vía de concertación, según el artículo 61, letra b), del CST., no daba lugar a retribuciones de carácter salarial o prestacional diferentes de las que normalmente se encontraron pendientes de pago conforme a dicho, contrato a tiempo de su resolución, de suerte que lo percibido en exceso de la liquidación ordinaria, no pudiendo tener carácter remuneratorio ni menos indemnizatorio, quedaba sujeto al tratamiento común de las bonificaciones ocasionales concedidas por mera liberalidad del patrono que, por otra parte, como bien se puntualiza en la sentencia, no eran, "exentas", pues no se tenían previstas en tal condición por el artículo 35 de la Ley 75 de 1986, vigente entonces, debiendo gravarse a la tarifa establecida del impuesto y someterse a la retención en la fuente de éste.

La circunstancia de que el ingreso en cuestión no tuviera carácter salarial, reafirma el aserto de que, en el caso, no era aplicable la excepción contemplada por el artículo 75 de la Ley 9a. de 1983, para efecto de computar el término de revisión oficiosa y firmeza de la liquidación privada, toda vez que la "retención en la fuente por salarios" que ahí se menciona no alcanzaba al porcentaje fijado.

4. Si bien, de conformidad con el último inciso del artículo 16 del Decreto 2053 de 1974, el ingreso se entiende causado, “cuando nace el derecho a exigir su pago”

tal disposición debe interpretarse en armonía con el primer Inciso del aludido articulo, donde dice que los ingresos se consideran realizados, "cuando se reciben efectivamente en dinero o en especie, en forma que equivalga legalmente a un pago", que es la regla general, excepto tratándose de los contribuyentes que, en términos del numeral 1o, letra a), del precepto en cita "lleven contabilidad de causación, quienes deben denunciar los ingresos causados en el año o período gravable". Dado que el actor no acreditó que tuviera contabilidad registrada por el sistema de causación, ni probó la fecha de percepción efectiva, en dinero o especie, de la cantidad dineraria discutida, resulta indiscutible que la Administración debía atenerse a los datos Y factores declarados por 1986, además, por presumiese estos ajustados a la verdad. Así las cosas, no habiéndose desvirtuado las glosas formuladas por los actos administrativos impugnados, ni las apreciaciones y conclusiones del Tribunal de instancia el recurso de que se conoce no está llamado a prosperar. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confirmase la sentencia apelada. El doctor CARLOS ALBERTO BERNAL B OTERO tiene personaría para obrar en nombre de la parte demandada. COPIESE, PUBLIQUESE, NOTIFIQUESE, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CUMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO JAIME ABELLA ZÁRATE

PRESIDENTE

DELIO GÓMEZ LEYVA CONSUELO SARRIA OLCOS

CARLOS A. FLÓREZ ROJAS

SECRETARIO