CE-SEC4-EXP1994-N5810

DEMANDA - Admisión / SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO - Efecto / COMPETENCIA ADMINISTRATIVA “No es posible aceptar la tesis en el sentido de que por el sólo hecho de haberse presentado la demanda contra el acto presunto (silencio administrativo), la Administración pierde competencia, toda vez que ella conoce dicha situación cuando le es notificada la admisión de la demanda, y por eso la solo presentación no pude producir el efecto de pérdida de su competencia administrativa”.

CONTRIBUCION AL FONDO NACIONAL DE LA INDUSTRIA DE LA

CONSTRUCCIÓN / SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE / ACTO ADMINISTRATIVO / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD “El Servicio Nacional de Aprendizaje fundamentó las resoluciones acusadas, mediante las cuales ordenó el pago de la contribución al FIC correspondiente al período de 1988 en los artículos 6º. Del Decreto 2375 de 1974, mediante el cual se creó la contribución al FIC, 3º. Del Decreto 1047 de 1983, que facultó al SENA para establecer los procedimientos necesarios relacionados con la liquidación, recaudo y control de los valores correspondientes al FIC y en especial, en las resoluciones número 704 de 1985 y 397 de 1987 a través de las cuales el SENA adoptó el manual de normas y procedimientos de Aportes y estableció que la liquidación de los recaudos al FIC se haría con base en el citado manual. Luego las resoluciones demandadas son obligatorias y gozan de la presunción de legalidad mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: CONSUELO SARRIA OLCOS

Santafé de Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 5810

Actor: CON - CONCRETO S.A.

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Referencia: APELACION SENTENCIA DE JULIO 18 DE 1994 DEL TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuso mediante apoderado por el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, la entidad demandada, proferida en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones números 23714 de marzo 15 de 1991 y 26218 de agosto 12 de 1992 expedidas por el director regional del SENA – Antioquia – Chocó y contra el acto presunto configurado en virtud del silencio administrativo negativo. ANTECEDENTES Mediante la resolución número 23714 de marzo 15 de 1991, el Director Regional del SENA – Antioquia – Choco ordenó a la sociedad actora para la suma de $5.762.318 por concepto de la contribución al Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción (FIC) por el período de 1988. tal resolución fue notificada personalmente a la apoderada de la sociedad Conconcreto S.A., el 9 de marzo de 1992. Contra la mencionada resolución, el apoderado de la sociedad actora interpuso

recurso de reposición el 16 de marzo de 1992. El 12 de agosto de 1992 el Director Regional del SENA – Antioquia – Chocó expidió la resolución número 26218, mediante la cual decidió desfavorablemente el recurso interpuesto por la actora. Tal resolución fue notificada personalmente a la apoderada de la actora el 19 de octubre de 1992. El 15 de septiembre de 1992 el apoderado de la sociedad actora presentó ante el Tribunal Administrativo de Antioquia demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la resolución número 23714 y contra el acto presunto configurado en virtud del silencio administrativo negativo por no haber decidido oportunamente el Director Regional del SENA – Antioquia – Chocó el recurso de reposición interpuso por Concreto S.A. contra la referida resolución 23714. La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia a través del auto de octubre 16 de 1992. Mediante memorial presentado ante el tribunal Administrativo de Antioquia el 13 de septiembre de 1992, el apoderado de la actora corrigió la demanda. El auto admisorio de la demanda fue notificado personalmente el Director Regional del SENA el 25 de enero de 1993. El apoderado de la sociedad actora considera vulnerados los artículos 6º. Del Decreto Ley 2375 de 1974, 1º. Y 3º. Del Decreto 1047 de 1983, 240 del C.R.P. y M. 6º. Y 122 de la Constitución. El concepto de la violación se sintetiza así: - Falta de competencia

El Director del SENA Regional Antioquia – Chocó no era competente para expedir la resolución número 26218 de 12 de agosto de 1992 (mediante la cual se decidió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución 23714 de 15 de marzo de 1991), notificada el 19 de octubre de 1992, esto es, con posterioridad a la presentación de la demanda, ya que de conformidad con lo establecido en el artículo 60 del C.C.A., la ocurrencia del silencio administrativo negativo sólo le permite a la autoridad resolver sobre el recurso interpuesto mientras no se haya acudido ante la jurisdicción contenciosa, estructurándose así la nulidad de la resolución número 26218 por incompetencia. - Nulidad objetiva Los actos acusados son violatorios de los artículos 6º. Del Decreto Ley 2375 de 1974 y 1º. Y 3º. Del Decreto 1047 de 1983, normas en las que debieron fundarse. El artículo 6º. Dl Decreto Ley 2375 de 1974 dispuso que los empleadores de la construcción deberán contribuir mensualmente al Fondo de Formación Profesional de la Industria de la Construcción (FIC) con una suma igual a una vez el salario mínimo mensual legal más alto por cada cuarenta trabajadores que laboren en cada una de las obras bajo sus órdenes y proporcionalmente por fracción de cuarenta, siendo ésta la base de liquidación de los aportes al FIC. El artículo 1º. Del Decreto 1047 de 1983 reprodujo la norma anterior con una narración, ya que en lugar de trabajadores que laboren bajo sus órdenes, se refirió

a trabajadores que laboren en las obras bajo su responsabilidad. Al respecto indicó que como el reglamento debe interpretarse en forma armónica con la Ley, al mencionado artículo no puede dársele un alcance distinto que el de cubrir los trabajadores de la empresa constructora, que son los que laboran bajo sus órdenes subordinados a ello y, por lo tanto, bajo su responsabilidad. No se ha establecido ni autorizado un sistema presuntivo ni de depuración del costo de las obras para determinar por vía indirecta la base de liquidación de contribución. El artículo 3º. Ib. No puede interpretarse en el sentido de reconocerle al SENA atribuciones amplias para modificar o determinar la base de liquidación y la tarifa de la contribución para el FIC, taxativamente señaladas en el artículo 1º. Ib., Teniendo en cuenta que el Decreto 1047 de 1983 es de carácter reglamentario y el Presidente de la República no puede delegar tales atribuciones. El SENA aplicó indebidamente los artículos 4º. Y 5º. Del Decreto 2375 de 1974 referente a las cotizaciones del ½% del valor de las obras establecido como contribución ordinaria de los constructores al SENA, y no a la contribución que para reemplazar la contratación de aprendices previó el artículo 6º. Ib. Al respecto indicó que todas las disposiciones del Decreto 2375 de 1974, salvo la contenida en el artículo 6º., Fueron derogadas por la Ley 21 de 1982. En cuanto a las previsiones contenidas en el Manual de Normas y Procedimientos del Sena, señaló que no gozan del privilegio consagrado en el artículo 12 de la Ley 153 de 1887 para los decretos y órdenes ejecutivas del Gobierno y, por otra

parte, debe aplicarse preferentemente lo dispuesto en el artículo 1º. Del Decreto 1047 de 1983 que goza del citado privilegio y prevalece por ser de mayor jerarquía, de acuerdo con lo establecido en el artículo 240 del Código de Régimen Político y Municipal. Finalmente, manifestó que las disposiciones contenidas en el referido manual, que exceden las autorizaciones otorgadas por el artículo 3º. Del Decreto 1047 de 1983 vulneraron los artículos 2º, 20 y 63 de la Constitución de 1886 y 3º. Y 6º. Y 122 de la Constitución Política de 1991, por no haberse ejercido mediante ellos funciones diferentes a las atribuidas al SENA por la Constitución y la Ley, resultando así inaplicable el manual en comento. LA OPOSICIÓN La apoderada de la entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: En relación con la alegada “falta de competencia”, señaló que no se presentó por que la decisión de la Administración fue anterior a la notificación del auto admisorio de la demanda y el silencio se rompe desde el momento en que se profiere la providencia, aunque no haya sido notificada. Con fundamento en lo establecido en los Decretos 2375 de 1974 y 1047 de 1983, manifestó que la liquidación practicada tomando como punto de referencia el valor de la mano de obra hasta encontrar el número de trabajadores se ajustó a la ley. Afirmó que la responsabilidad del pago de los aportes al SENA está radicado en los constructores principales, bajo cuya responsabilidad se encuentran los

trabajadores de la obra, vinculados directamente o a través de subcontratistas. En cuanto al ejercicio de la potestad reglamentaria, señaló que le corresponde al gobierno pero que también la pueden ejercer otros funcionarios por delegación, y por lo tanto el SENA, con la Expedición del Manual de Normas y Procedimientos ejerció la facultad otorgada en el artículo 3º. Del Decreto 1047 de 1983 para determinar los procedimientos de liquidación, recaudo y control de los aportes al FIC. Formuló las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda e inexistencia de causa jurídica. EL FALLO APELADO EL Tribunal Administrativo de Antioquia mediante la sentencia apelada accedió a las súplicas de la demanda. Afirmó el a – quo que como la resolución número 26218 de agosto 12 de 1992 fue notificada con posterioridad a la introducción de la demanda, se quebrantó el artículo 60 del Código Contencioso Administrativo. En lo referente a la cuestión de fondo, esto es, la base de liquidación que tomó el SENA para exigir a la actora la contribución al Fondo Nacional de Formación de la Industria de la Construcción por el periodo de 1988, el tribunal con fundamento en la providencia de esa corporación radicada con el número 921283, la cual transcribe, le dio prosperidad a las pretensiones de la demanda. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la entidad demandada interpuso oportunamente el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, y lo sustento así:

1. Competencia para resolver extemporáneamente los recursos ordinarios de la vía gubernativa

Indico que no es cierto, como lo pretende el apoderado de la actora y lo acepta el Tribunal, que la entidad demandada hubiera perdido la competencia para resolver el recurso de reposición, por que ello únicamente ocurre cuando se ha acudido ante la jurisdicción contencioso administrativo y el ente administrativo demandado ha sido enterado por medio de la notificación personal del auto admisorio de la demanda.

2. Indebida acumulación de pretensiones Resulta jurídicamente imposible acumular las pretensiones de nulidad del acto administrativo presunto configurado por el silencio administrativo negativo y de la resolución que resolvió el recurso de reposición, por que o se trata de un acto presunto configurado por el silencio administrativo respecto del recurso interpuesto, o de la nulidad directa de un acto objetivamente proferido por la

Administración. Afirmó el apoderado del apelante que a su juicio es equivocado el criterio de la actora consistente en separar el Decreto 2375 de 1974 del contexto normativo que realimenta el aporte parafiscal denominado FIC. Al respecto señaló que la liquidación del aporte del FIC surgió de los decretos 2375 de 1974 (Art. 6º.) y 1047 de 1983 (Art.1º.) Y que ante la dificultad de conocer las planillas de trabajadores de las obras ejecutadas por el obligado, el SENA aplicó un sistema alternativo de cálculo numérico de las personas radicadas en obra tomando en consideración las prescripciones del artículo 4º. Del Decreto 2375 de 1974 y teniendo en cuenta que el porcentaje del 0.25% sobre el costo de la obra equivale para el caso al mismo

rango de un salario mínimo legal por cada cuarenta trabajadores o fracción de estos. Con base en lo anterior, manifestó que no se presentó la creación de una nueva carga impositiva sino que se trata de la misma que fue escogida por medio de la resolución 704 del 11 de junio de 1985, modificado por la resolución número 1698 de 1992, conocida como el Manual de Normas y Procedimiento de Aportes”, el cual debe ser aplicado por la administración mientras no haya sido declarado nulo o suspendido.

3. De la causa jurídica Señaló que para conocer el número de trabajadores que efectivamente ocupa una obra determinada, el SENA prefirió utilizar, en desarrollo de la facultad otorgada a tal entidad por la ley para establecer los procedimientos necesarios relacionados con la liquidación, recaudo y control de los valores correspondientes al FIC (art. 3º.

Del Decreto 1047 de 1983), el sistema consistente en tomar el valor de la obra calculando la incidencia que en la misma conlleva la mano de obra involucrada, depurando costos y estableciendo la injerencia que en la obra cuestionada tiene el costo de nómina del personal, por que el control numérico del personal utilizado en obras es de difícil detección debido a que los constructores no incluyen en las nóminas completas al personal que labora por intermedio de sus contratistas y los períodos de duración de estos contratos son relativamente cortos.

4. De la solidaridad En relación con el punto referente a que el demando sólo esta obligado a pagar los aportes al FIC por el personal que ocupa directamente y por el de sus contratistas, explicó que de conformidad con lo establecido en el último inciso del

artículo 8º. Del Decreto 083 de 1976, tal aspecto dilucionado estableciéndose la responsabilidad directa entre el propietario de la obra, constructor y contratista. Al respecto citó el artículo 53 de la Constitución.

5. De la competencia Indicó que el SENA, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3º. Del Decreto 1047 de 1983, estaba facultado para liquidar y estimar los aportes al FIC a cargo de la actora.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El apoderado de la entidad demandada dentro de esta oportunidad procesal reitero los planteamientos expuestos en la sustentación del recurso de apelación y agregó que de conformidad con lo establecido en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 3º. Del Decreto 2351 de 1965, existe una solidaridad entre le dueño de la obra y el contratista respecto del pago de salarios, prestaciones, indemnizaciones y demás conceptos a favor de sus trabajadores. El apoderado de la sociedad actora se opuso a la prosperidad del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada y alegó que de acuerdo con lo establecido en el artículo 60 del Código Contencioso Administrativo cuando ocurre el silencio administrativo la autoridad pierde competencia para pronunciarse cuando se ha acudido ante la jurisdicción contencioso administrativo, esto es, una vez presentada la demanda. En relación con la indebida acumulación de prestaciones, señaló que no se presentó ya que se atacaron dos actos diferentes: el presunto y el expreso, para el cual ya no tenía competencia el SENA.

Finalmente alegó que el a – quo fue enfático al indicar que el SENA careció de competencia para establecer las bases de liquidación de las contribuciones al FIC. La Señora Procuradora Séptima Delegada ante esta Corporación se pronunció a favor de la revocatoria de la sentencia apelada, argumentando que las resoluciones que soportan la decisión cuestionada, las cuales gozan de la presunción de la legalidad y no pueden ser desconocida por los administrados si no han sido anuladas o suspendidas por la jurisdicción contenciosa, son aplicables por que no modifican la base gravable, la tarifa ni los sujetos activos y pasivos de la obligación tributaria, y simplemente se limita a encontrar mediante un mecanismo matemático el número de trabajadores empleado para establecer el valor de la contribución. Advirtió que tal mecanismo esta amparado en el artículo 4º. Del decreto 2375 de 1974, aplicable no solo a los aportes del SENA sino que sirve para establecer el monto de la contribución mensual al FIC, toda vez que la ley es un conjunto armónico de reglas vinculadas entre sí que se complementan recíprocamente. Al respecto citó la providencia del Consejo de Estado de 22 de marzo de 1993. CONSIDERACIONES DE LA SALA En cuanto a la competencia del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, para resolver el recurso de reposición interpuesto por la sociedad actora contra resolución número 23714 de 15 de marzo de 1991, la Sala encuentra, en oposición a lo señalado por el Tribunal, que el SENA expidió con competencia la resolución número 26218 de 12 de agosto de 1992 notificada el 19 de octubre del

mismo año, toda vez que no obstante haberse presentado ante la jurisdicción de lo contencioso Administrativo la demanda el 15 de septiembre de 1992, el auto admisorio de la misma fue notificado a la entidad demandada hasta el 25 de enero de 1993, momento a partir del cual se trabó la relación jurídica procesal. No es posible aceptar la tesis en el sentido de que por el sólo hecho de haberse presentado la demanda contra el acto presunto (silencio administrativo), la Administración pierde competencia, toda vez que ella conoce dicha situación cuando le es notificada la admisión de la demanda, y por eso la solo presentación no pude producir el efecto de pérdida de su competencia administrativa. Sobre la alegada indebida acumulación de pretensiones se observa que tal fenómeno no se presento ya que dentro del sub –lite las pretensiones del actor están encaminadas a un mismo objeto, esto es, la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales se le ordenó el pago de la suma de $5.772.318 por concepto de la contribución al Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción (FIC) por el período de 1988, de otra parte, no fue desconocido el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil que regula la acumulación de pretensiones. Respecto de la contribución al Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción (FIC) por el período de 1988, fijada por el SENA mediante los actos acusados a la sociedad actora, la Sala observa lo siguiente: Los artículos 4º. Y 6º. Del Decreto de Ley 2375 de 1974, 1º. Y 3º. Del Decreto

1047 de 1983, 1º. De la Resolución número 704 de 1985 y 7º. Parágrafo de la resolución 397 de 1987 y el Manual de Normas y Procedimientos de Aportes, expedidos por el SENA establecen: Decreto Ley 2375 de 1974 “Artículo 4º. Se presume que la industria de la construcción se destina para la realización de los trabajos que ejecuta, un veinticinco por ciento (25%) de sus costos al pago de jornales y subcontratos de prestación de servicios. “En consecuencia, las personas jurídicas y naturales dedicadas a la industria de la construcción deberán pagar en cada año fiscal, como aporte al Servicio Nacional de Aprendizaje, el medio por ciento (1/2% del valor de las obras que ejecuten directamente o a través de subcontratistas”. “Artículo 6º. Exonérese a la industria de la construcción de la obligación que conforme a las disposiciones vigentes, tiene de contratar aprendices. “En su lugar, créase el Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción a cargo de los empleadores de ese ramo de la actividad económica, quienes deberán contribuir mensualmente al mismo con una suma igual a una vez el salario mínimo por cada cuarenta (40) trabajadores que laboran bajo sus órdenes. “El Fondo será administrado por el Servicio Nacional de Aprendizaje con la asesoría de la Cámara Colombiana de la Construcción y con cargo a él se atenderá el pago de la proporción salarial que corresponde a los aprendices que reciben formación profesional en los diversos oficios de la industria de la

construcción”. Decreto 1047 de 1983. “Artículo 1º. Los empleadores de la industria de la construcción, en aplicación de lo establecido por el artículo 6º. Del Decreto 2375 de 1974, se hayan exonerados de la obligación en contratar aprendices. “En su lugar seguirá funcionando el Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción –FIC-, creado por la citada norma, a cargo de los empleadores de dicha rama de la actividad económica, quienes deberán contribuir mensualmente al mismo con una suma igual a una vez el salario mínimo mensual legal más alto por cada 40 trabajadores que laboren en cada una de las obras bajo su responsabilidad, y proporcionalmente por fracciones de cuarenta (40)”. “Artículo 3º. El Servicio Nacional de Aprendizaje .SENA_, como administrador del Fondo, queda facultado para establecer los procedimientos necesarios relacionados con la liquidación, recaudo y control de los valores correspondientes al FIC así como también para regular la administración, funcionamiento y destinación específica del mismo”. (Se subraya). Resolución 704 de 1985 “Artículo 1º. Adopción: Adóptese el Manual de Aportes de Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA”. Resolución 397 de 1987 “Artículo 7º. -... “PARÁGRAFO. La liquidación de recaudos del FIC se hará con base en el Manual de Normas y Procedimientos de Aportes numeral 3.3 “Liquidación FIC” adoptado mediante resolución 0704 de 11 de junio de 1985”. Manual de Normas de Procedimientos de Aportes

“5. LIQUIDACIÓN FIC

“5.1 Definición “Es la liquidación de la contribución que se hace a los empleados dedicados a la industria de la construcción, de acuerdo con el número de trabajadores que laboran en la obra. “5.2 Criterios Básicos “... “5. Pagar anualmente, en casos excepcionales, la contribución al FIC en forma presuntiva, para lo cual el funcionario de aportes procederá así: “a. Solicitar al empleador la forma F4.370 diligenciada en la parte correspondiente a costo de obra firmada por el contador público. “b. Con la base en la constancia procede a aplicar el 0.25% al total de los costos certificados por el contador público,...” El Servicio Nacional de Aprendizaje fundamentó las resoluciones acusadas, mediante las cuales ordenó el pago de la suma de $5.762.318 por concepto de la contribución al FIC correspondiente al período de 1988 en los artículos 6º. Del Decreto 2375 de 1974, mediante el cual se creó la contribución al FIC, 3º. Del Decreto 1047 de 1983, que facultó al SENA para establecer los procedimientos necesarios relacionados con la liquidación, recaudo y control de los valores correspondientes al FIC y en especial, en las resoluciones número 704 de 1985 y 397 de 1987 a través de las cuales el SENA adoptó el manual de normas y procedimientos de Aportes y estableció que la liquidación de los recaudos al FIC se haría con base en el citado Manual. No resultan aceptables los planteamientos del Tribunal y de la parte actora en el sentido de que eran inaplicables las resoluciones 704 de 1985 y 397 de 1987 y el

Manual de Normas y Procedimientos de Aportes, expedidos por el SENA, toda vez que tales actos administrativos son obligatorios y gozan de la presunción de legalidad mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. De conformidad con lo anterior, la Sala procederá a revocar la sentencia de primera instancia, toda vez que el SENA, mediante la expedición de las resoluciones acusadas, actuó conforme a la legalidad aplicando las normas vigentes sobre la materia, las cuales, como ya se dijo, son obligatorias y gozan de presunción de legalidad, en desarrollo de las facultades otorgadas a la entidad demandada por el artículo 3º. Del Decreto 1047 de 1983. Las anteriores razones son suficientes para revocar la sentencia apelada, prosperando así el recurso de apelación interpuesto por el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Revocase la sentencia apelada. Niéganse las peticiones de la demanda. CÓPIESE, PUBLÍQUESE, NOTIFÍQUESE, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. La anterior procedencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO JAIME ABELLA ZÁRATE

Presidente

DELIO GÓMEZ LEYVA CONSUELO SARRIA OLCOS

CARLOS A. FLOREZ ROJAS

Secretario