CE-SEC4-EXP1994-N5819

ASIGNACION PERMANENTE - Requisitos / BENEFICIO NETO O

EXCEDENTE / EXENCIÓN DEL BENEFICIO NETO / RÉGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL “La actora no observó el requisito previsto en el inciso 2º. Del artículo 7º. Del Decreto 868 de 1989 referente a que las asambleas generales u órganos directivos, en este caso de conformidad con lo previsto en el artículo 11 de los estatutos el “Cómite Directivo”, para constituir asignaciones permanentes “deberá dejar establecido el objeto de las mismas y los programas o actividades a los cuales ésta destinada”, toda vez que como el mencionado requisito no puede entenderse cumplido como lo pretendió la entidad actora con la previsión contenida en el artículo 8º. De los Estatutos (referente a que de las rentas netas del Fondo cada año se toma no menos del 30% para capitalizarlo) ni mediante la aprobación impartida por el Comité Directivo del Fondo del balance y ejecución presupuestal a 31 de diciembre de 1991 (en donde aparece la reserva estatutaria del 30%) toda vez que de conformidad con el artículo 7º. Del Decreto 868 de 1989 se requiere que, de manera concreta y específica, la directiva respectiva precise la destinación, también especifica, del rubro correspondiente, luego la ausencia del mencionado requisito hacía improcedente la exención del beneficio neto o excedente”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CONSUELO SARRIA OLCOS

Santafé de Bogotá, D.C., Cinco (5) de diciembre de mil novecientos noventa y

cuatro (1994) Radicación número: 5819

Actor: FONDO PARA LA PROTECCION AL MEDIO AMBIENTE JOSE

CELESTINO MUTIS

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA DE 21 DE JULIO DE 1994 DEL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto mediante apoderada por el Fondo para la Protección del Medio Ambiente José Celestino Mutis –FEN COLOMBIA-, el actor, contra la sentencia de 21 de julio de 1994, desestimatorio de las súplicas de la demanda proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el Contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones números 145 de noviembre 6 de 1992 y 007 de junio 24 de 1993, expedidos por el Comité de Entidades sin Animo de Lucro. Mediante la resolución número 145 de noviembre 6 de 1992 el Comité de Entidades sin Animo de Lucro declaró la procedencia deducibilidad de los egresos en cuantía de $126.109.316.83 y de la exención parcial del beneficio neto obtenido en el año gravable de 1991 por el valor de $16.817.930,55, gravó la actora con la tarifa del 20% sobre la suma de $61.254.534.59 y negó el plazo adicional de un mes consagrado en el inciso 4º. Del artículo 17 del Decreto 2820 de 1981 para efectos de la presentación de la declaración de renta. Contra el anterior acto administrativo, el representante legal del actor interpuso

recurso de reposición, el cual fue decidido por el Comité de Entidades sin Animo de Lucro a través de la resolución número 007 de junio 24 de 1993, confirmando la resolución número 145 y ampliando el plazo para efectos de la presentación de la declaración de renta, quedando así agotada la vía gubernativa. LA DEMANDA La apoderada de la entidad actora considera vulnerados los artículos 29 y 228 de la Constitución; 2º., 3º., 10 57 y 59 del Código Contencioso Administrativo; 4º, 175, 177 y 187 del Código de procedimiento Civil; 356, 357, 358, 359 y 777 del Estatuto Tributario y el 5º y 7º del Decreto 868 de 1989. El concepto de la violación se sintetiza así: La resolución número 007 de junio 24 de 1993 vulneró las normas anteriormente enunciadas, en especial los artículos 29 de la Constitución y 2º y 3º del Código Contencioso Administrativo, por no estar en concordancia con la resolución número 145 de noviembre 6 de 1992, ya que en esta resolución se hizo referencia al artículo 4º del Decreto 868 de 1989 sin citar el artículo 7º ib. Que sirvió de fundamento para que el Comité de Entidades sin Animo de Lucro, mediante la resolución número 007 de 1993 gravara parte del excedente, sin tener en cuenta que el artículo 4º ib. Trata sobre los egresos y el artículo 7º ib. Sobre las asignaciones permanentes y sus requisitos. Afirmó que no obstante lo anterior, la entidad demandada se equivocó respecto

del requisito previsto en el artículo 7º del Decreto 868 de 1989, referente a que las asambleas generales u órganos directivos dejen establecido el objeto de la asignación y los programas o actividades a las cuales esta destinada, y que el fondo cumplió con los requisitos consagrados en el citado artículo 7º ib, así: - Los $62.254.534.59 se capitalizaron para desatinarlos a los objetivos señalados en el artículo 3º. De los estatutos del fondo actor. - El Comité directivo del Fondo actor, mediante el acta No. 069 de febrero 18 de 1992, aprobó el balance y el estado de pérdidas y ganancias en donde se encontraba la reserva estatutaria del 30% (establecida en el artículo 8º de los Estatutos del Fondo) equivalente a $61.254.534.59, observándose de esta forma los artículos 7º del Decreto 868 de 1989, 187 del Código de Comercio y 15 de los Estatutos del Fondo. - La asignación fue registrada en una cuenta especial de patrimonio, lo que se demuestra con el balance a 31 de diciembre y el certificado del revisor fiscal. - la asignación no ha sido deshecha por los órganos directivos, y por lo tanto no se ha destinado a ningún fin. El Comité de Entidades sin Animo de Lucro restringió arbitrariamente el sentido del artículo 7º del Decreto 868 de 1989, que no fija un solo órgano competente y, por tanto, la Junta Directiva de la FEN podía constituir asignaciones permanentes ratificadas por el Comité Directivo al aprobar los estudios financieros de cada año.

Desde la creación del Fondo, en el año de 1984, de los ingresos se tomó el 30% para construir la reserva, así como está demostrado en los balances de los años 1984 1 1992, y por lo tanto la Administración con su actuación vulneró los artículos 5º y 7º del Decreto 868 de 1989 y 356, 357, 358 y 359 del Estatuto Tributario. El Comité de Entidades sin Animo de Lucro no probó que la asignación permanente se hubiera deshecho y destinado a otros objetivos no completados en el Decreto 868 de 1989, “único caso para tener el carácter de gravable”. Se presentó una indebida apreciación de las pruebas aportadas, desconociéndose los artículos 187 del Código de Procedimiento Civil y 31 del Código Civil y los principios del debido proceso, de la economía procesal y las reglas de la sana critica. De conformidad con lo establecido en los artículos 777 del Estatuto Tributario en concordancia con los artículos 10 y 57 del Código Contenciosos Administrativo y 175 y 177 del Código de Procedimiento Civil, en los estatutos, la contabilidad y el certificado de revisor fiscal se demostró que el valor de $61.254.534.59 correspondía a una asignación permanente, sin que por ello el Comité pudiera gravar parte de los excedentes con la tarifa del 20%. Finalmente, indicó que los actos demandados vulneraron indirectamente los artículos 228 de la Constitución y 4º del Código de procedimiento Civil que consagra la prevalencia del derecho sustancial. LA OPOSICIÓN La apoderada de la Administración se opuso a la prosperidad de las pretensiones

de la demanda, argumentando en primer termino, respecto de la tercera pretensión, que la suma de $12.251.000 correspondió a la liquidación del impuesto sobre la renta determinado a la tarifa del 20% sobre el excedente que gravó el Comité de Entidades sin Animo de Lucro y que en el evento que existiera un pago en exceso la petición de devolución debió elevarse ante la oficina competente de la Administración, de conformidad con lo establecido en los artículos 853, 854 y 863 del Estatuto Tributario. En relación con la “supuesta nulidad” de los actos administrativos acusadas, señaló que existe concordancia entre las resoluciones números 145 de 1992 y 007 de 1993, ya que los artículos 4º y 7º del Decreto 868 de 1989 consagraron los requisitos que deben observar las entidades para solicitar la calificación del beneficio neto o excedente. Afirmó que el motivo por el cual la Administración gravó el excedente se concreto en ausencia de la prueba que demostrara que la Asamblea General había constituido la asignación permanente y que la destinación de la asignación permanente implica necesariamente que en el Acta de la Asamblea General se indique el objeto de la misma y las actividades a las que esta destinada, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 5º y 7º del Decreto 868 de 1989. Advirtió que artículo 8º de los Estatutos del Fondo actor se limitó a exigir la capitalización del 30% de las rentas, sin que ello implique que el capital ahorrado y sus frutos estén destinados al objeto social de la actora.

EL FALLO APELADO

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia apelada, denegó las súplicas de la demanda argumentando que en el sub – lite sí hubo falta de concordancia entre los actos demandados, al haberse citado el artículo 4º del decreto 868 de 1989 y en la decisión final del artículo 7º ib. Como se alega, por que no se negó la oportunidad de la entidad actora para el ejercicio del derecho de defensa, toda vez que del contexto de la resolución de 145 de 1992 se deduce que el rechazo de la exención surgió por el incumplimiento de los requisitos legales, indicándose el artículo 4º ib. Referente a los egresos, pues la Administración en ese momento no tenía fundamentos para concluir que se trataba de una asignación permanente, correspondiéndole a la actora demostrar la procedencia de conformidad con el Decreto 868 de 1989. Advirtió el a – quo que de acuerdo con lo establecido con los estatutos del fondo no resulta válido el argumento de la Administración, consistente en que la reserva no fue constituida por la “Asamblea General” por que el citado fondo creado con máxima autonomía, no tiene Asamblea General propia y su órgano máximo de dirección y administración es el Comité Directivo, y por lo tanto, de acuerdo con lo previsto en el inciso 2º del artículo 7º del Decreto 868 de 1989, correspondiente a tal organismo la constitución de la asignación permanente. Finalmente, y cuando a la indebida apreciación de las pruebas aportadas en la vía gubernativa, el a – quo estimo que tale pruebas y las aportadas en la primera

instancia no demostraron el cumplimiento de los requisitos exigidos por el Decreto 868 de 1989, para que el Comité de Entidades sin Animo de lucro aceptará la exención del beneficio neto o excedente discutido, y que, las mismas no constituyan una mera formalidad cuya exigencia haya determinado la transgresión del artículo 228 de la Constitución. EL RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la entidad actora interpuso oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de la primera instancia, argumentando que con su actuación la Administración modificó las razones jurídicas que le servían de fundamento, ya que en la resolución 145 de 1992 se basó en el incumplimiento del artículo 4º del Decreto 868 de 1989 en la resolución 007 de 1993 en el incumplimiento del artículo 7º ib. En relación con la asignación permanente, afirmó que ésta se efectuó por los órganos directivos del Fondo (La Junta Directiva a través de los Estatutos) y por el Comité Directivo mediante el acta No. 069 de febrero 18 de 1992. Manifestó su acuerdo con el Tribunal respecto a que los Estatutos del Fondo son del 17 de junio de 1984 y los requisitos para las asignaciones permanentes fueron establecidos en 1989 mediante el Decreto 868 de abril 26, y su discrepancia en el sentido de que tal norma no prevé que la exención no se deba conceder por el hecho de que la entidad sin ánimo de lucro haya sido creada entes que ella y haya dispuesto un objetivo igual estimulado fiscalmente. Finalmente, indicó que la norma no consagra ninguna prohibición relativa a que la asignación permanente constituye obligatoriamente en cada año y, por el

contrario, tal medida preserva la comunidad y fortalecimiento patrimonial de la entidad para que continué con el cumplimiento de su objeto. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La apoderada de la entidad actora, dentro de esta oportunidad procesal, reiteró los planteamientos expuestos en la sustentación del recurso de apelación haciendo énfasis en que su representada cumplió con las condiciones establecidas en los artículos 5º y 7º del Decreto 868 de 1989 para acceder al beneficio tributario, ya que se constituyó las asignaciones permanentes de conformidad con lo establecido en tales normas. Señaló que la asignación fue constituida por el órgano competente, esto es, el Comité Directivo, el cual al establecer la asignación permanente precisó el objeto de la misma y los programas o actividades a los que ésta destinada, de acuerdo con establecido con los artículos 3º y 8º de los Estatutos. Al respecto advirtió que en el inciso 2º del artículo 7º del Decreto 868 de 1989 se establece la obligación de fijar el objeto y los programas a los cuales se destinará la asignación, sin consagrar un procedimiento riguroso para la constitución, bastando simplemente que a través de los Estatutos, como sucedió con este caso, se haya dejado establecido el objeto y los programas de asignación. Afirmó que su actuación la Administración otorgó prevalencia a la forma sobre el derecho sustancial, vulnerando así el artículo 228 de la Constitución. En relación con este aspecto, citó las sentencias de enero 21 de 1993 No. C-015 de la Corte Constitucional y de abril 6 de 1973 del Consejo de Estado.

Concluyó alegando que dentro del sub – lite se vulneró el derecho de defensa de la parte actora al modificarse, en la vía gubernativa la razones jurídicas fundamento de la actuación, ya que la resolución 145 de 1992 se apoyó en artículo 4º del Decreto 868 de 1989 y la resolución 007 de 1993 en artículo 7º ib. El alegato de la apoderada de la Administración no puede tenerse en cuenta, por que no consta en el expediente, el poder respectivo que la faculte para actuar en este proceso. No hubo pronunciamiento del Ministerio Público. CONSIDERACIONES DE LA SALA Para resolver la controversia planteada se debe determinar si la asignación permanente, constituida por la entidad actora en la modalidad de reserva estatutaria, reúne los requisitos para la procedencia de la exención del beneficio neto o excedente o si, por el contrario, por no reunirlos constituye beneficio neto o excedente gravable a la tarifa del 20%. El Decreto 868 de 26 de abril de 1989 “Por el cual se reglamenta el régimen tributario especial para algunos contribuyentes, el Comité de Entidades sin Animo de Lucro y se dictan otras disposiciones” establece en sus artículos 2º, 4º, 5º, 7º, y 12 lo siguiente: “Artículo 2. Determinación del impuesto. Las entidades a que se refieren el artículo anterior, sometidas al régimen especial, determinarán el impuesto sobre la renta y complementarios aplicando la tarifa única de 20% sobre el beneficio neto o excedente resultante en el respectivo período gravable, que no tenga el carácter

de exento. “El beneficio neto excedente será el resultado de tomar la totalidad de los ingresos, cualquiera sea su naturaleza. Y restar de los mismos los egresos que sean procedentes de conformidad con el artículo 4º de este decreto. “...”- “Artículo 4. Egresos. Los egresos procedentes serán aquellos de cualquier naturaleza realizados en el respectivo período gravable, siempre y cuando cumplan algunas de las siguientes condiciones: “a) Que los egresos constituyan costo o gasto y tengan relación de causalidad entre los ingresos, y “b) Que los egresos que no teniendo relación de causalidad con los ingresos, se destinen a las siguientes actividades: “Salud, educación, cultura, deporte aficionado, investigación científica y tecnológica o a programas de desarrollo social, siempre y cuando las mismas sean de interés general y que a ellas tenga acceso la comunidad. Dentro de los egresos se incluyen las inversiones que se hagan en cumplimiento de las actividades anteriormente señaladas. “El valor correspondiente a la ejecución de beneficios netos o excedentes de años anteriores, no se considerara como egreso o inversión del ejercicio. “Para que proceda la deducción de los egresos, se requerirá de la calificación del Cómite de Entidades sin Animo de Lucro, cuando se den las condiciones contempladas en el artículo 8º del presente decreto. “...”.- “Artículo 5. Exención del beneficio neto excedente. El beneficio neto o excedente determinado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º. Del presente decreto, estará exento del impuesto sobre la renta y complementarios, en la parte que cumpla alguna de las siguientes condiciones:

“a) Que se destine dentro del año siguiente a su obtención, o dentro de los plazos adicionales de que trata el artículo siguiente, a desarrollar directa o indirectamente una o varias de las actividades citadas en el literal b) del artículo anterior, y “b) Que se destine a constituir asignaciones permanentes, para el desarrollo de tales actividades, de conformidad con lo señalado en el artículo 7º de este decreto, para efectos de la exención del beneficio neto o excedente, la entidad deberá previamente a la presentación de la declaración de renta, aprobar en su asamblea general u órgano directivo que haga sus veces, la destinación de los mismos de conformidad con las anteriores condiciones. “Así mismo, para la exención del beneficio neto o excedente se requerirá de la calificación o autorización en tal sentido del Comité de Entidades sin Animo de Lucro, cuando se den las condiciones contempladas en el artículo 8º del presente decreto. “Parágrafo 1. El beneficio neto excedente no destinados a los fines previstos en este artículo y el generado en la no procedencia de los egresos, así como aquel que habiendo sido destinado a uno de los anteriores fines, no haya cumplido con su ejecución, constituye beneficio neto o excedente gravable sometido a la tarifa del 20%, en el año en que esto ocurra y sobre tal impuesto no procede ninguna deducción o descuento. “...”.- ( Se subraya). “Artículo 7. Asignaciones permanentes. Las asignaciones permanentes están constituidas por parte del beneficio neto o excedente, que se destina a capitalizarse con el objeto que sus frutos posibiliten el mantenimiento o desarrollo permanente de alguna de las actividades señaladas en este decreto.

“Cuando las asambleas generales u órganos directivos que hagan sus veces constituyan asignaciones permanente, deberán dejar establecido el objeto de las mismas y los programas o actividades a los cuales está destinada. “Las asignaciones permanentes deberán registrarse como una cuenta especial patrimonio y podrán estar representadas en diversos tipos de activos, y negociarse libremente, salvo las limitaciones legales de las propias entidades. “Las asignaciones permanentes sólo podrán hacerse por la asamblea general u órganos directivos que hagan sus veces, evento en el cual éstas deberán destinarse a las actividades contempladas en este decreto. En caso contrario, dichas asignaciones serán excedentes gravable del mismo año”. ( Se subraya). “Artículo 12. Solicitud de calificaciones. Las entidades que requieran las calificaciones o autorizaciones señaladas en el artículo anterior, deberán presentar su solicitud ante la solicitud ante la secretaría del Comité de Entidades sin Animo de Lucro, anexando los siguientes documentos según la naturaleza de la solicitad: “Solicitud conjunta sobre la procedencia de los egresos y exención del beneficio neto, y de autorización de plazos adicionales y asignaciones permanentes: “a) Petición correspondiente del representante legal con indicación de la dirección para notificaciones; “b) Certificado de existencia y representación legal de la entidad solicitante, expedido con una antelación no mayor de 4 meses; “c) Balance general y estado de pérdidas y ganancias del año gravable objeto de la calificación, debidamente certificados por contador público o revisor fiscal, según el caso; “d) Descripciones de las inversiones y programas desarrollados, con indicación de

la cuantía y naturaleza de los egresos cuya procedencia se solicita; “e) Copia del acta de la asamblea general u órgano directivo que haga sus veces, en la cual conste la aprobación de la destinación del beneficio neto a las actividades señalada dentro del año siguiente al de su obtención, o de la aprobación de programas que requieren plazos adicionales a un año, así como de las constituciones de asignaciones permanentes, según el caso; “f) Relación de las actividades ejecutadas con los excedentes calificados como exentos en años anteriores y que debían ejecutarse en dicho año. Este requisito será exigible a partir del año gravable de 1989; “e) Copia autenticada de la declaración de renta o de ingreso y patrimonio, según el caso, del año inmediatamente anterior a aquél por el cual se efectúa la solicitud, y “h) Certificación suscrita por el contador público o revisor fiscal sobre el cumplimiento de los requisitos legales establecidos para obtener la calificación o autorización. “...”.- En primer término advierte la Sala que en el Sub – examine no presentó la alegada violación del derecho de defensa, como lo manifestó la actora argumentado que la administración había modificado las razones jurídicas fundamento de su actuación, toda vez que la solicitud presentada por el Fondo para la protección del medio Ambiente José Celestino Mutis – FENColombia el 22 de abril de 1992 estaba dirigida a la calificación de la procedencia de los egresos y de la exención del beneficio neto por el año gravable de 1991 si referirse a las “asignaciones permanentes” como lo prevé el artículo 12 del

Decreto 868 de 1989, y por lo tanto el pronunciamiento de la administración a través de la resolución número 007 de 1993 ( que resolvió el recurso de reposición) en relación con las mencionadas asignaciones permanentes fue motivado por los argumentaciones planteadas al respecto por el Fondo en el recurso de reposición, como ya se dijo, sin que se vulnerara el derecho de defensa en la entidad actora. No resultan aceptables las afirmaciones expuestas por la entidad actora en el recurso de apelación y en el alegato de conclusión consistentes en que cumplió con los requisitos para la procedencia de la exención del beneficio neto o excedente al haber constituido las asignaciones permanentes con sujeción a los requisitos establecidos en los artículos 5º y 7º del Decreto 868 de 1989. En efecto, la actora no observó el requisito previsto en el inciso 2º. Del artículo 7º. Del Decreto 868 de 1989 referente a que las asambleas generales u órganos directivos, en este caso de conformidad con lo previsto en el artículo 11 de los estatutos el “Cómite Directivo”, para constituir asignaciones permanentes “deberá dejar establecido el objeto de las mismas y los programas o actividades a los cuales ésta destinada”, toda vez que como el mencionado requisito no puede entenderse cumplido como lo pretendió la entidad actora con la previsión contenida en el artículo 8º. De los Estatutos (referente a que de las rentas netas del Fondo cada año se toma no menos del 30% para capitalizarlo) ni mediante la aprobación impartida por el Comité Directivo del Fondo del balance y ejecución presupuestal a 31 de diciembre de 1991 (en donde aparece la reserva estatutaria

del 30%) toda vez que de conformidad con el artículo 7º. Del Decreto 868 de 1989 se requiere que, de manera concreta y específica, la directiva respectiva precise la destinación, también especifica, del rubro correspondiente. De acuerdo con lo anterior, y teniendo en cuanta que el Comité Directivo de la Entidad actora al construir la asignación permanente en discusión no estableció el objeto de la misma ni los programas o actividades a los cuales estaría destinada, desconociendo los artículos 5º. Literal b) y 7º. Inciso 2º. Del Decreto 868 de 1989, resulta claro para la Sala que la ausencia del mencionado requisito hacía improcedente la exención del beneficio neto o excedente y por lo tanto la actuación de la administración, al gravar el mencionado beneficio neto o excedente con la tarifa del 20% de acuerdo con lo establecido en los artículos 2º y 5º parágrafo 1º del Decreto 868 de 1989, de ajustó a derecho. Los anteriores razonamientos son suficientes para confirmar la sentencia apelada, no estando así llamado a prosperar el recurso de apelación interpuesto por la entidad actora. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confirmase la sentencia apelada. No se reconoce personería jurídica a la apoderada de la entidad demandada, Dra. Clara Elizabeth Mojica Cardozo, por que dentro del expediente no aparece el poder para actuar en este proceso.

CÓPIESE, PUBLÍQUESE, NOTIFÍQUESE, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

GUILLERMO CHAHIN LIZCANO JAIME ABELLA ZARATE

Presidente

DELIO GOMEZ LEYVA CONSUELO SARRIA OLCOS

CARLOS A. FLOREZ ROJAS

Secretario