CE-SEC4-EXP1994-N5845

CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR / ACTIVIDAD SIN ANIMO DE LUCRO / MATERIA IMPONIBLE / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Pasto “Es criticable la actuación del Tribunal al afirmar en la sentencia que de acuerdo con el Decreto Extraordinario 25 de 1981 las actividades sin ánimo de lucro no pueden ser gravadas con el impuesto de Industria y Comercio, y que por este motivo Comfamiliar de Nariño no es sujeto pasivo de dicho gravamen, desconociendo en forma palmaria un Estatuto de superior jerarquía como lo es la Ley 14 de 1983 en sus artículos 32 y siguientes. Ahora bien, como quiera que el impuesto de Industria y Comercio que se discute se causó bajo la vigencia del Acuerdo 042 de agosto 31 de 1984 del Concejo Municipal de Pasto, o lo que es lo mismo bajo el imperio de la ley 14 de 1983 y del Decreto 1333 de 1986, se considera irrelevante la afirmación hecha de que Comfamiliar de Nariño es una institución de asistencia social y beneficencia sin ánimo de lucro, por que el impuesto de Industria y Comercio según el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, en cuanto a materia imponible, dispuso que recae sobre todas las actividades comerciales industriales y de servicios que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: GUILLERMO CHAHIN LIZCANO

Santafé de Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de mil novecientos noventa y

cuatro (1994) Radicación número: 5845

Actor: CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR DE NARIÑO - CONFAMILIAR

Demandado: NACION - DIRECCION DE IMPUESTOS NACIONALES

Referencia: APELACION SENTENCIA DE AGOSTO 12 DE 1994 PROFERIDA

POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 12 de agosto de 1994 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Nariño accedió a las súplicas de la demanda formulada por la CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR DE NARIÑO - Comfamiliar de Nariño - en relación con el impuesto de industria, comercio y avisos de años gravables de 1986 de 1993 inclusive. ANTECEDENTES El departamento de impuestos de la Secretaría de Hacienda del municipio de Pasto por la Resolución No. 0003 de mayo 14 de 1991 liquidó el impuesto de industria, comercio y avisos de los años gravables 1986 a 1993 causados por ventas de droguería en la suma de $8.969.759 y por ventas en el supermercado de $109.179.841, lo cual asciende a un gran total de $118.149.600. (fls, 148 – 152). Interpuesto el recurso de reposición contra la anterior liquidación, la jefatura de Impuestos, mediante resolución No. 004 de junio 3 de 1993 lo resolvió en forma adversa pese a que la actora alegó que en este caso no es aplicable el Decreto Extraordinario No. 25 de 1981 de la Alcaldía Municipal, por que al expedirse el

acuerdo 042 de agosto 31 de 1984 que se fundamenta en la ley 14 de 1983 y el Decreto 1333 de 1986 tales normas quedaron derogadas. Así mismo, el Municipio de Pasto precisó que de acuerdo con el artículo 11 de la Ley 50 de 1984, modificatorio del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, las entidades allí mencionadas son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio cuando realizan actividades industriales o comerciales. ( fls. 157 / 160). Agotada la vía gubernativa, Comfamiliar Nariño ocurrió en demanda ante el Tribunal aduciendo básicamente que en virtud del literal d), numeral 2) del artículo 39 de la ley 14 de 1983 dicha entidad se encuentra dentro de las prohibiciones que impiden gravarla con el impuesto de industria y comercio. Surtido el trámite de rigor el a-quo profirió sentencia de mérito anulando los actos acusados, pues consideró que Comfamiliar de Nariño no estaba obligada a pagar el impuesto de industria y comercio a que se refieren los mencionados actos. La decisión anterior, pese a haberse expedido el acuerdo 042 de agosto 31 de 1984, se fundamenta en el Decreto Extraordinario No. 25 de 1981, no invocado por la demandante, pero que a juicio del Tribunal no ha sido derogado por norma legal alguna, y por tanto considera que la actora no es sujeto pasivo del impuesto discutido. (fls. 220 / 228). RECURSO DE APELACIÓN La apoderada judicial del Municipio de Pasto destaca básicamente los siguientes aspectos: 1º. Que la sentencia se fundamenta en el artículo 2º. Del decreto Extraordinario

025 de 1981 de la Alcaldía de Pasto, norma derogada por el Acuerdo 042 de agosto 31 de 1984, en el cual sigue los lineamientos de la ley 14 de 1983 y que además regula íntegramente lo relativo al impuesto de industria y comercio. 2º. Que la Ley 14 de 1983 de una manera técnica no gravo a las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, particulares o públicas, con o sin ánimo de lucro, sino que gravo las actividades industriales, comerciales y de servicios que ejercieran esas personas, sin hacer distinción alguna de ellas, lo cual significa que toda actividad industrial, comercial y de servicios que se ejerza en el Municipio de Pasto, que obviamente produzca ingresos brutos para quien la desarrolla, genera un impuesto que debe ser cobrado por el Municipio. 3º. Que el Acuerdo No. 042 de 1984 en su artículo 1º. Establece el hecho generador del impuesto de industria y comercio, el cual está constituido por el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en jurisdicción del municipio de Pasto, ya se cumpla en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, etc. Que el artículo 3º. Ibidem al referirse al sujeto pasivo del impuesto textualmente expresa: “Es sujeto pasivo del impuesto la persona natural o jurídica, las sociedades de hecho que realicen el hecho generador de la obligación tributaria”. 4º. Que bajo la vigencia del Acuerdo 042 de 1984 Comfamiliar de Nariño sí es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, toda vez que frente al hecho

generador planteado en el artículo 1º. Ibídem se puede señalar como característica modificatoria de lo que estaba rigiendo en esta materia a nivel municipal ( Decreto 025 de 1981), la de haber hecho extensivo el tributo a todo contribuyente que ejerza actividades desarrolladas o de servicios, sin diferenciar ni darle tratamiento especial a las actividades desarrolladas por las personas sin ánimo de lucro. 5º. Que a partir de la vigencia del acuerdo 042 de 1984 toda persona o sociedad sin ánimo de lucro que ejerza actividades industriales, comerciales o de servicios en jurisdicción del Municipio de Pasto y que no se encuentre taxativamente enumerada en el numeral4o. Del parágrafo del artículo 4º. Del citado acuerdo municipal es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, por no estar cobijado por tratamiento especial. En resumen, que Comfamiliar de Nariño, por no encontrarse dentro de estas excepciones, es forzoso concluir que es sujeto pasivo del impuesto por el hecho de ejercer actividades que al tenor de la Ley 14 de 1983 y del acuerdo 042 de 1984 del Concejo Municipal de Pasto se consideran comerciales. Por último, concluye la sustentación del recurso refiriéndose al desconocimiento del principio de justicia rogada y la violación del debido proceso por parte del tribunal. ( fls. 231 / 238). ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El Señor Delegado Octavo de la Procuraduría General de la Nación ante la Corporación, al descorrer el traslado, en primer termino observa que “no es exacto que en la sentencia que cita el tribunal el Consejo de Estado se hubiere

fundamentado en los artículos 32 y siguientes de la ley 14 de 1983; si lo hubiere hecho, la conclusión del Consejo de Estado sería diferente por que aquellos preceptos no excluyen del impuesto las actividades industriales, comerciales o de servicios sin ánimo de lucro”. Señala que de acuerdo con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983 el hecho generador del gravamen es la actividad comercial, industrial o de servicios, sin distinguir si con tales actividades se persiguen o no finalidades de lucro. Relieva entonces que la norma al no excluir de este régimen las actividades comerciales, industriales o de servicio que no estén animadas por un propósito de lucro, esta simple y elemental apreciación basta para demostrar que el fallo del Tribunal es totalmente equivocado. En segundo lugar, observa que el literal d) del numeral 2º. Del artículo 39 de la ley 14 de 1983 menciona establecimientos y entidades respecto de los cuales se prohíbe gravar con el impuesto de industria y comercio ( establecimientos educativos públicos, entidades de beneficencia, culturales y deportivas, sindicatos y asociaciones de profesionales gremiales, partidos políticos, hospitales adscritos al Servicio Nacional de Salud), anotando que Comfamiliar de Nariño no corresponde a ninguna de estas entidades. De otra parte, el señor delegado de la Procuraduría se refiere al artículo 11 de la Ley 50 de 1984 que modificó la anterior prohibición en el sentido de que en el caso de que las mencionadas entidades o establecimientos realicen actividades industriales o comerciales son sujetos del impuesto de industria u comercio en lo relativo a tales actividades. Para ilustrar que con la expedición de la ley 14 de 1983 se eliminó el ánimo de

lucro, transcribe aparte de la sentencia del 16 de abril de 1993 del Consejo de Estado (expediente No. 4207, actor: Caja Social de Ahorros) en la cual se expresa que “...se descartó por la Ley el ánimo de lucro como factor relevante a la actividad ejercida o característica del sujeto pasivo, motivo por el cual resulta inútil invocar la calidad de entidad de beneficencia, sin ánimo de lucro, como lo hace de manera insistente la actora, para relevarse de la obligación tributaria”. (FL. 257 Por último, se refiere a la afirmación que hace el Tribunal en la sentencia en el sentido de que de acuerdo con el Decreto 025 de 1981 dictado por el Alcalde de Pasto las actividades sin ánimo de lucro no pueden ser gravadas con el impuesto de industria y comercio, anotando que “es realmente criticable que el a – quo hubiera expuesto semejante conclusión”, toda vez que el mencionado acto local no puede ser aplicado por la elemental razón de ser contrario a un estatuto de superior jerarquía, como lo es la Ley 14 de 1983. Por lo tanto, estima que la sentencia recurrida debe ser revocada, y en su lugar denegar las súplicas de la demanda. (fls. 251 / 258). A su turno, la apoderada del municipio de Pasto también descorre el traslado para alegar de conclusión puntualizando lo siguiente: 1º. Que el Tribunal atendió en forma favorable las pretensiones de Comfamiliar de Nariño con base en normas derogadas (Decreto 025 de 1981 de la Alcaldía de

Pasto), pues el estatuto vigente que debió aplicar el acuerdo 042 de 1984 que sigue los lineamientos de la Ley 14 de 1983 y que por lo demás regula totalmente lo relativo al impuesto de industria, comercio y avisos y tableros. 2º. Que el Decreto Extraordinario 025 de 1981 no ha debido jugar ningún papel en esta controversia, por que la actora no lo invocó como norma violada ni a él se refiere en su concepto de la violación, ni la demanda fundó en este decreto su defensa, pues era evidente su insubsistencia ante la vigencia del Acuerdo 042 de 1984 del Concejo de pasto. 3º. Que en el expediente se encuentra demostrado que Comfamiliar de Nariño, en cuanto cumple actividades comerciales ( ventas en droguería y supermercados, es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio. 4º. Que el acuerdo 42 de 1984 en ninguna de sus disposiciones alude a las exenciones del gravamen frente a personas jurídicas por el solo hecho de carecer de ánimo de lucro. 5º. Que para reafirmar la tesis acerca de que el impuesto de industria y comercio recae sobre la actividad industrial, comercial o de servicio sin mirar quién kla realiza y menos si la persona que la ejecuta tiene o n ánimo de lucro, transcribe apartes de la sentencia de 28 de julio de 1988, expediente 1503 y sentencia de mayo 29 de 1992, expediente No. 3805. En resumen, sostiene la parte demandada que “... la ley toma en cuanta el criterio objetivo o material para señalar quienes son contribuyentes del impuesto, pues grava la actividad de éstos sin mirar la naturaleza jurídica de quien la ejerce, y si

bien toma en cuanta el criterio subjetivo para exonerar en la medida que lude al carácter jurídico de ciertas personas en orden a excluirlas de ámbito de impuesto, vuelve y señala que aún estas si cumplen actividades industriales o comerciales, serán contribuyentes por lo que respecta a la mera actividad”. (FL.262). En consecuencia, solicita se revoque la sentencia apelada y se denieguen las súplicas de la demanda. (Fls. 259 / 265). CONSIDERACIONES Antes de decidir el asunto sobre el cual versa la controversia, la Sala no quiere dejar pasar inadvertida la actuación del Tribunal en cuanto fundamentó su decisión en normas que estaban derogadas por el acuerdo 042 de agosto 31 de 1984, el cual reguló íntegramente lo relativo al impuesto de industria y comercio y que obviamente son contrarias a la ley 14 de 1983 y al Decreto 1333 de 1986 (artículos 195 a 213). Además las normas derogadas (Decreto Extraordinario 25 de 1981 de la Alcaldía de Pasto) no fue invocada en la demanda y tampoco la actora dentro de toda la actuación hizo referencia a ella como medio de defensa. Adicionalmente, no fue aducida con la demanda no se solicitó que se pidiera por el Tribunal la aludida disposición de carácter municipal, lo cual era requisito para que el juez pudiera apreciarla. De ahí que resulte acertada la anotación del señor agente del Ministerio Público en el sentido de que es criticable la actuación del Tribunal al afirmar en la sentencia que de acuerdo con el Decreto Extraordinario 25 de 1981 las

actividades sin ánimo de lucro no pueden ser gravadas con el impuesto de Industria y Comercio, y que por este motivo Comfamiliar de Nariño no es sujeto pasivo de dicho gravamen, desconociendo en forma palmaria un Estatuto de superior jerarquía como lo es la Ley 14 de 1983 en sus artículos 32 y siguientes. Ahora bien, como quiera que el impuesto de Industria y Comercio que se discute se causó bajo la vigencia del Acuerdo 042 de agosto 31 de 1984 del Concejo Municipal de Pasto, o lo que es lo mismo bajo el imperio de la ley 14 de 1983 y del Decreto 1333 de 1986, se considera irrelevante la afirmación hecha de que Comfamiliar de Nariño es una institución de asistencia social y beneficencia sin ánimo de lucro, por que el impuesto de Industria y Comercio según el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, en cuanto a materia imponible, dispuso que recae sobre todas las actividades comerciales industriales y de servicios que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales. De acuerdo con lo anterior, para determinar que Cmfamiliar de Nariño es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio no es necesario dilucidar la naturaleza jurídica de esta persona de derecho privado, y tampoco si persigue o no ánimo de lucro al realizar sus actividades en el Municipio de Pasto, debido a que el hecho generador de la obligación tributaria (artículo 1º. Del Acuerdo 42 de 1984 y 32 de la Ley 14 de 1983 lo constituye la actividad, industrial o comercial o de servicios. En relación con los sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio, la Sala

en sentencia de julio 28 de 1988 ha expresado el siguiente criterio: “Dos son los argumentos fundamentales del recurrente en este aspecto: El primero relativo a la ausencia del ánimo de lucro en las cooperativas y el segundo referido a la prohibición expresa consagrada por la Ley 128 de 1936. “Comparte la Sala lo dicho por el a – quo cuando afirma que no es necesario dilucidar si las cooperativas son o no establecimientos de comercio y si tienen, en razón de su misma naturaleza, ánimo de lucro o no, para efecto de establecer si son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio. “Lo anterior fue objeto de controversia antes de la expedición de la Ley 14 de 1983. “Con la expedición de dicha Ley 14 de 1983 se definió que lo gravado era la actividad industrial o comercial o de servicios, independientemente del sujeto que la realiza, de cual es su finalidad y si tiene o no ánimo de lucro. “Dentro de este marco legal, bien podía el Concejo Municipal reglamentar lo relacionado con el impuesto de industria y comercio para las cooperativas, por cuanto son sujetos pasivos de dicho tributo, en cuanto realizan actividades industriales, comerciales o de servicios.” (Expediente No. 1503. Ponente: Dra. Consuelo Sarria O.). así mismo, con motivo de la anulación del artículo 1º. Del Decreto 3070 de 1983 se precisó lo siguiente: “La Sala destaca, además de lo anterior, los siguientes elementos de la ley 14 de 1983 que intervienen en la interpretación de la norma acusada. “Según el artículo 32 la materia imponible en este gravamen está constituida por

el ejercicio, en una jurisdicción municipal de una actividad mercantil en cualquiera de sus manifestaciones, industrial, comercial o de servicio, por parte de personas (naturales o jurídicas) y sociedades de hecho, en forma permanente y ocasional, con o sin establecimientos e independientemente del factor de “ánimo de lucro” que conscientemente fue suprimido. (Sentencia de Septiembre 25 de 1989, expediente No. 082. Ponente: Dr. Jaime Abella Zárate). De manera pues que siendo, sin lugar a dudas, la Caja de Compensación Familiar de Nariño sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio por mandato del artículo 32 de la Ley 14 de 1983 y el artículo 1º. Del Acuerdo 42 de 1984, la Sala habrá de revocar la sentencia apelada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA 1º. REVOCASE la sentencia de 12 de agosto de 1994 proferida en el juicio 5743 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Nariño accedió a las peticiones de la demanda formulada por LA CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR DE NARIÑOComfamiliar DE NARIÑO -, en relación con la determinación del impuesto de industria, comercio y avisos y tableros de los años gravables 1986 a 1993 inclusive. 2º. Como consecuencia de lo anterior DENIEGANSE las súplicas de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE, PUBLIQUESE, DEVUELVASE el

expediente al Tribunal de origen y CÚMPLASE. Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO JAIME ABELLA ZÁRATE

Presidente

DELIO GOMEZ LEYVA CONSUELO SARRIÁ OLCOS

CARLOS A. FLOREZ ROJAS

SECRETARIO