CE-SEC4-EXP1994-N5846

PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO / DERECHO DE DEFENSA / LIQUIDACIÓN OFICIAL DE IMPUESTOS “En la expedición regular de los actos administrativos deben observarse los aspectos esenciales de los cuales depende su validez y eficacia y respetarse los trámites y procedimientos indicados en la ley para expedirlos, así como para discutirlos, a través de los medios de impugnación previstos en el ordenamiento, y con plena observación del derecho de defensa del administrado. En términos generales, el concepto del “debido proceso” se concreta en que este debe ser el indicado en las respectivas disposiciones legales en las cuales están sujetos los funcionarios que intervienen en la producción del acto que expresa la voluntad de la Administración y en su discusión. La violación del artículo 29, única disposición en la cual la demandante apoyó su inconformidad, no se puede establecer sino comparando el acto administrativo respectivo, con las normas en las cuales ésta previsto el procedimiento a seguir en la expedición de la liquidación impugnada, que como en el caso que se atiende se refiere a actos municipales, dicho procedimiento debe estar consagrado en un acuerdo, el cual ha debido ser allegado por la actora a fin de efectuar la correspondiente confrontación”.

ACTIVIDAD DE SERVICIOS PUBLICOS / ACTIVIDAD NO SUJETA / EMPRESA

INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Valledupar “Es evidente que la ley 14 de 1083, que reguló íntegramente el gravamen, no contempla en su artículo 39 la prohibición de gravar con el impuesto de industria y

comercio a las sociedades que presten servicios públicos, por el hecho de ser predominantemente público su capital y por que también por que la ausencia de ánimo de lucro resulta irrelevante para efectos del impuesto, como reiteradamente lo ha precisado la Corporación. Así mismo, es sabido que quien afirma estar exonerado del pago del impuesto debe probar tal hecho, con el respectivo acuerdo o acto que fundamente tal circunstancia. De otra parte, es pertinente anotar como el citado Decreto 153, lejos de excluir, incluye expresamente como sujetos pasivos del impuesto a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, con arreglo a lo previsto en el Art. 39 de la Ley 14 de 1983”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JAIME ABELLA ZARATE

Santafé de Bogotá D.C., Diciembre catorce (14) de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 5846

Actor: ELECTRIFICADORA DEL CESAR, S.A.

Demandado: MUNICIPIO DE VALLEDUPAR Referencia: INDUSTRIA Y COMERCIO. FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la sociedad ELECTRIFICADORA DEL CESAR S.A.; contra la sentencia del 24 de agosto de 1994, proferida por el tribunal Administrativo del Cesar, desestimatoria de las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que ordenó el registro y liquidó de aforo el impuesto de Industria y

Comercio a cargo de la sociedad por el año gravable de 1992 vigencia de 1993. ANTECEDENTES Previa investigación tributaria, a fin de constatar el monto de los ingresos percibidos por el año gravable de 1992, la División de Impuestos de la Secretaría de Hacienda Municipal de Valledupar, mediante resolución sin número del 10 de agosto de 1993, ordenó el registro como contribuyente y practicó liquidación de aforo a la ELECTRIFICADORA DEL CESAR S.A. por el año gravable de 1992. Inconforme con dicha liquidación, la sociedad acudió ante el Tribunal Administrativo del Cesar, en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en la cual adujo que el acto liquidatorio acusado es violatorio del artículo 29 de la Constitución Nacional que consagra el debido proceso, el cual fue desconocido, por que a través de la liquidación demandada se ordenó el registro y se liquidó de aforo el impuesto de Industria y Comercio, con un criterio legal que desborda el ámbito de las atribuciones y facultades, al tenor de las disposiciones que regulan la materia. Explicó que con fundamento en los artículos 195 y siguientes del Decreto 1333 de 1986 el concejo de Valledupar a través del acuerdo 029 de 1990, reglamentó el régimen del impuesto de Industria y Comercio y que el Alcalde municipal en uso de sus facultades otorgadas por el Concejo explicó el Decreto 153 de 10 de junio de 1993, que contiene el Código de Rentas del Municipio de Valledupar. Agregó que basado en este último decreto, el jefe de impuestos municipales

expidió el acto acusada, esto es, que la Administración aplico retroactivamente el Decreto 153 de 1993 violando el artículo 52 del Código de Régimen Municipal, ya que la ley no obliga sino en virtud de su promulgación y su observancia empieza dos meses después. A juicio de la demandada, el acto impugnado es violatorio de los artículos 32, 33, 34 y 35 de la Ley 14 de 1983, porque confundió la actividad de servicio público, que no es objeto de impuesto de industria y comercio. Previa trascripción del artículo 36 ib.,Sostuvo que los servicios que allí se enumeran son de carácter comercial que persiguen un fin lucrativo, que es la característica que los diferencia de los servicios públicos. Concluyó manifestando que el impuesto de industria y comercio grava las actividades que tengan finalidad de lucro o enriquecimiento, razón por la cual queda excluido el servicio público de energía eléctrica prestado por la empresa

ELECTRIFICADORA DEL CESAR S.A.

Solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, la cual fue negad por no haberse aportado el Decreto local 153 de 1993, necesario para efectuar la respectiva confrontación. El municipio de Valledupar, a través del apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Sostuvo que el artículo 29 de la Constitución no fue violado, por que para expedir la resolución acusada se observó el procedimiento y que el actor no invoco norma distinta que sustente la alegada retroactividad del acto administrativo.

Que el artículo 116 del Decreto 1333 de 1986 prevé que los acuerdos se presumen válidos y producen la plenitud de sus efectos a partir de la fecha de su publicación, a menos que los mismos señalen fecha posterior para el efecto. Finalmente, arguyó que la actora no invocó norma alguna que sustraiga la actividad que ejerce la ELECTRIFICADORA DEL CESAR de ser sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio. LA SENTENCIA APELADA Consideró el tribunal Administrativo del Cesar que la Ley 14 de 1983 reguló íntegramente la materia del impuesto de industria y comercio, hecho generador, sujetos, exenciones y prohibiciones a los municipios de gravar con el impuesto determinadas actividades. Que la ley señaló los sujetos pasivos del impuesto, sin exceptuar la naturaleza jurídica de la persona que realiza las actividades, por lo que no pudiera inferirse que las empresas industriales y comerciales no estén gravadas. Que en la ley 14 de 1983 no se ha señalado expresamente que la actividad de servicio de energía eléctrica no esta gravada con el impuesto, por que la enumeración que trae el artículo 36 de la ley es enunciativa, no taxativa, y el artículo 39 no establece ninguna prohibición que impida gravar con el impuesto el servicio de energía eléctrica. Estimó que si el acto administrativo acusado impuesto el gravamen a la sociedad con fundamento en la Ley 14 de 1983, no encuentra en Tribunal razón valedera para anularlo, pues no se da la irretroactividad de la Ley tributaria, por que ella no existía antes de la expedición de la nueva constitución y el Concejo no hizo nada

distinto que regular lo preceptuado por la ley. Luego de considerar que el servicio de energía eléctrica que presta la ELECTRIFICADORA DEL CESAR constituye una actividad gravada y que como tal la actora es sujeto pasivo del impuesto, denegó las pretensiones de la demanda. APELACIÓN Al apelar, el apoderado de la actora manifestó que el acto acusado se fundamentó en los artículos 212 y siguientes del Código de Rentas Municipales expedido mediante el Decreto 153 de 1993, el cual sólo puede regular situaciones futuras, pues si bien es cierto que el impuesto existe desde 1983, en virtud de la ley 14 de ese año e ineludiblemente su pago puede ser obligatorio; pero cobrar el impuesto generado en 1992 ante la vigencia del decreto 153 de 1993 es aplicar retroactivamente estas disposiciones, pues la base legal del acto acusado no fue la ley 14 de 1983, sino el citado Decreto 153 de 1993. Agregó que este aspecto de la controversia no fue analizado por el Tribunal, en los términos de la interpretación de la demanda u con análisis de la norma jurídica pertinente. Solicitó la revocatoria de la sentencia apelada, y en su lugar dictar la que en derecho deba reemplazarla. No se conocen alegatos de conclusión de la actora ni del municipio de Valledupar. MINISTERIO PUBLICO La doctora Ana Margarita Olaya, en su alegato de conclusión, solicitó la confirmación de la sentencia apelada, puesto que con la aplicación del Decreto 153 de 1993, no se acuso ningún resultado que no estuviera plenamente

establecido con anterioridad en la Ley 14 de 1983. que la irretroactividad de la Ley hace referencia no al hecho de su mención como argumento jurídico de un acto administrativo, sino que debe ser entendida por los efectos que frente a situaciones jurídicas constituidas, se desconozcan o modifiquen con su aplicación. Que la sociedad es sujeto pasivo del impuesto en virtud de la Ley 14 de 1983 y que el hecho de haber enunciado en el acto acusado el Decreto 153 de 1993, es una posible irregularidad cometida por la Administración, pero por ello exonera de la obligación tributaria, causada por demás, a cargo de la sociedad. CONSIDERACIONES DE LA SALA La inconformidad de la aplante con la sentencia del tribunal Administrativo del Cesar, desestimatoria de las pretensiones de la demanda, radica en que a su juicio la resolución acusada fue expedida con violación al debido proceso, citado al efecto el artículo 29 de la Constitución Nacional, puesto que el acto acusado se apoyó en el Decreto Municipal 153 de 1993, para determinar el impuesto a cargo de la actora por el año gravable de 1992. A juicio de la Sala, la sentencia apelada merece ser confirmada por las siguientes razones: No hay duda alguna que el principio del debido proceso, en el cual esta incorporado el del derecho de defensa, es obligatorio atenderlo en todas las actuaciones administrativas, como claramente lo dispone el artículo 29 de la Constitución Política: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”. En la expedición regular de los actos administrativos deben observarse los

aspectos esenciales de los cuales depende su validez y eficacia y respetarse los trámites y procedimientos indicados en la ley para expedirlos, así como para discutirlos, a través de los medios de impugnación previstos en el ordenamiento, y con plena observación del derecho de defensa del administrado. En términos generales, el concepto del “debido proceso” se concreta en que este debe ser el indicado en las respectivas disposiciones legales en las cuales están sujetos los funcionarios que intervienen en la producción del acto que expresa la voluntad de la Administración y en su discusión. El artículo 29 de la Carta, en el cual se ha venido fundamentando el apoderado de la demandante para impetrar la nulidad de la liquidación de aforo, constituye una garantía de respeto a los procedimientos a seguir; pero en sí mismo no los indica, de manera que la violación al bebido proceso se presenta en el desconocimiento de los procedimientos que lo desarrollan. En estas condiciones, la violación del artículo 29, única disposición en la cual la demandante apoyó su inconformidad, no se puede establecer sino comparando el acto administrativo respectivo, con las normas en las cuales ésta previsto el procedimiento a seguir en la expedición de la liquidación impugnada, que como en el caso que se atiende se refiere a actos municipales, dicho procedimiento debe estar consagrado en un acuerdo, el cual ha debido ser allegado por la actora a fin de efectuar la correspondiente confrontación Entonces, no habiendo demostrado la demandante cual era el procedimiento prestablecido, y que debía ser observado por la Administración al producir el acto,

no es posible efectuar la confrontación entre el procedimiento preestablecido y el observado en el acusado, para así establecer la pretendida violación del debido proceso. Así mismo, se advierte que el Decreto 153 de 1993, “por el cual se expide el Código de Rentas del Municipio de Valledupar”, fue expedido por el Alcalde Municipal invocando las facultades conferidas por el acuerdo 044 del 5 de marzo de 1993, el cual no fue allegado al expediente, por lo que no es posible precisar exactamente en que consistieron las mencionadas facultades; pero una lectura del Decreto local, permite deducir que el mismo contiene una compilación de las diferentes disposiciones reguladoras de los tributos existentes en la respectiva jurisdicción, entre ellas el acuerdo 29 de 1990, según da cuanta el hecho 7 de la demanda, reglamentó el régimen del impuesto de industria y comercio del municipio. Adicionalmente, y en relación con la sujeción al impuesto de industria y comercio por parte de la sociedad actora, quien sostiene que la Ley 14 de 1983, grava las actividades que tengan finalidad de lucro o enriquecimiento y que por esta razón queda excluido el servicio público de energía eléctrica, comparte de la Sala las consideraciones expuestas por el Tribunal, así como las efectuadas por la Señora Fiscal ante esta corporación, puesto que es evidente que la Ley 14 de 1983, que reguló íntegramente el gravamen, no contempla en su artículo 39 la prohibición de gravar con el impuesto de industria y comercio a las sociedades que presten servicios públicos, por el hecho de ser predominantemente público su capital y por

que también por que la ausencia de ánimo de lucro resulta irrelevante para efectos del impuesto, Como reiteradamente lo ha precisado la Corporación. Así mismo, es sabido que quien afirma estar exonerado del pago del impuesto debe probar tal hecho, con el respectivo acuerdo o acto que fundamente tal circunstancia, en el caso de autos es evidente que no se incorporó al proceso la prueba de la alegada exoneración del impuesto de industria y comercio a favor de la actora. De otra parte, es pertinente anotar como el citado Decreto 153, lejos de excluir, incluye expresamente como sujetos pasivos del impuesto a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, con arreglo a lo previsto en el Art. 39 de la Ley 14 de 1983, así:

“SUJETO PASIVO.

Es sujeto pasivo del Impuesto de Industria, Comercio y sus complementarios de Avisos y Tableros, la persona natural o jurídica que realice el hecho generador de la obligación tributaria, incluidos los establecimientos públicos, las sociedades de economía mixta y las empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional, departamental y municipal con excepción de las taxativamente contempladas en la Ley 14 de 1983 y demás normas que la modifiquen. A juicio de la Sal, son suficientes las anteriores consideraciones para confirmar la sentencia apelada, dado que la liquidación de aforo practicada tuvo fundamento legal en la Ley 14 de 1983 y en el Decreto 1333 de 1986, artículos 195 a 200, y por tanto no se dio la violación de los artículos 32, 33, 34 y 35 de la Ley 14 de

1983, pues precisamente dicho cuerpo legal, reproducido casi textualmente en el Decreto Local 153 de 1993, apoya la mencionada actuación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA: Confirmase la Sentencia apelada.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO JAIME ABELLA ZARATE

Presidente

DELIO GOMEZ LEYVA CONSUELO SARRIA OLCOS

CARLOS A. FLORÉZ ROJAS

Secretario