CE-SEC4-EXP1994-NAC2012

ORGANISMOS DE CONTROL / PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIONEstructura y Funcionamiento / MINISTERIO PUBLICO / PROCURADOR GENERAL DE LA NACION - Atribuciones / NORMA CONSTITUCIONAL El Capítulo X de la Constitución está dedicado a los dos Organismos de Control: la Contraloría General de la República y el Ministerio Público. La dirección suprema de éste se le asigna al Procurador General de la Nación (art. 275), cuyas funciones señala el artículo 277 que puede ejercerlas "por sí o por medio de sus delegados y agentes", siendo reservadas al primero las señaladas en el artículo 278. El artículo 279 remite a la Ley lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Procuraduría. ACCION DE TUTELA - Improcedencia / EMPLEO PUBLICO / FUNCIONES PUBLICAS - Detalles / NORMA LEGAL / REGLAMENTO / PROCURADOR DELEGADO - Remuneración / GASTO PUBLICO / MINISTERIO PUBLICOAgente / NORMA DEL GASTO PUBLICO / MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL Si se considera que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y que la Nación no puede hacer gasto público que no haya sido decretado por el Congreso, conforme a lo dispuesto por los artículos 122 y 345 de la Carta, puede afirmarse que necesariamente debe existir un acto que fijó la remuneración del Procurador Delegado para las fuerzas militares y que según el 280 debe estar en concordancia con la de los "magistrados y jueces de mayor jerarquía ante quienes ejerza(n) el cargo", o sea en concordancia con sus

propias funciones, que también deben estar detalladas en el respectivo estatuto legal. Si las leyes o normas que han fijado la remuneración de los agentes del Ministerio Público han respetado o no la equiparación de que trata el artículo 260, es asunto a decidir en acción entablada contra tales leyes o normas pero es impropio pretender solucionar la pretensión personal de uno de los agentes vinculados al servicio a través de la acción de tutela. Y no es procedente porque la acción consagra en el artículo 86 es para reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales y del artículo 280 no surge un derecho suyo, propio, concreto e individualizado en cabeza del respectivo agente del Ministerio Público. La situación del funcionario es "legal y reglamentaria" como se distingue en el plano laboral oficial, o sea, determinada por leyes y reglamentos y es en éstos en donde se debe establecer la armonía dentro del sistema: las leyes frente a la Constitución, los reglamentos frente a las leyes y los actos administrativos de acuerdo con éstas y los reglamentos. DERECHO DE PETICION - Violación / PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION / FALLO DE TUTELA - Desacato El derecho de petición no comprende ninguna garantía a obtener respuesta favorable a las peticiones, por lo que la orden de la Procuraduría General de la Nación de responder a la petición fué ajustada a la interpretación del artículo 23 de la C.P. Extraña a esta Sección que la Procuraduría General de la Nación no haya dado cumplimiento a la sentencia del 5 de agosto de 1994, y a cambio de

ello se haya amparado en necesidad de tiempo para realizar "un profundo análisis legal" y considerar que el derecho de petición tutelado tiene el carácter de complejo y que su solución no depende exclusivamente de esa Entidad. La Procuraduría no obstante tener los elementos para resolver la situación del peticionario está incurriendo no sólo en la violación al derecho invocado por el Dr. Fajardo Gómez sino a la orden de su tutela dispuesta por el Tribunal en la sentencia impugnada en franco desacato a lo dispuesto por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JAIME ABELLA ZÁRATE

Santafé de Bogotá, D.C., agosto veintiséis (26) de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: AC -2012

Actor: MAURICIO ALFREDO FAJARDO GÓMEZ Referencia: Asuntos Constitucionales. Acción de Tutela Se decide la impugnación del fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda Subsección A-, el 5 de agosto de 1994 que accedió parcialmente a la solicitud formulada por el doctor

MAURICIO ALFREDO FAJARDO GOMEZ, contra la Procuraduría General de la Nación. ANTECEDENTES El Doctor MAURICIO ALFREDO FAJARDO GOMEZ, en su condición de Procurador Delegado para las Fuerzas militares, adujo que la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación violó sus derechos fundamentales:

• Derecho a la igualdad (art. 13 C.P.) - Derecho al buen nombre(art. 1 5 C.P.) - Derecho a la honra (art. 21 C.P.,) - Derecho de petición (art. 23 C.P.) - Derecho al trabajo(arts. 25 y 53 C.P.) - Prohibición de la confiscación (art. 34 C.P.) - Derecho a la Constitución (arts. 1, 2, 3, 4, 5 y 280 C.P.) Manifestó que desde el mes de marzo de 1993, desempeña el cargo de Procurador Delegado para las Fuerza Militares, cargo al cual también le es aplicable el artículo 280 de la Constitución, por cuanto dentro de las funciones de los Procuradores Delegados para las Fuerzas Militares se halla la de actuar como Agente del Ministerio Público en los procesos de competencia de los jueces penales militares ante la Corte Suprema de Justicia. Por esta razón pretende que se ordene a la Procuraduría General de la nación el pago de la diferencia de salarios entre lo que se le ha cancelado desde marzo de 1993 y lo que le corresponde, conforme los salarios que devengan actualmente los Procuradores

Delegados. Según prueba a folios 57 y 58 el salario para los procuradores 1º ,2º ,3º y Delegados en lo Penal, Agrario y en lo Civil en el año de 1993 fue de $3'398.000 y en 1994 de $4'308.968. Y, el de los Procuradores Delegados para las Fuerzas Militares y la policía Nacional fue en los, mismos años de $2'001.600 y $3'010.000, respectivamente.

El accionante elevó solicitud en tal sentido ante la Secretaría General de la Procuraduría General, la cual a la fecha de presentación del escrito de tutela no le había sido resuelta. Igualmente adujo que la diferencia salarial existente resulta discriminatoria y violatoria del derecho a la igualdad, por cuanto a pesar de ser todos Procuradores Delegados, designados por el Procurador General de la Nación con el mismo rango y jerarquía, vinculados en forma legal y reglamentaria a la Procuraduría General de la Nación, el accionante devenga un salario inferior al reconocido a los demás Procuradores. Consideró que el trato discriminatorio implica la violación de su dignidad, buen nombre y honra, como quiera que frente a terceros se ha transmitido la idea de que es "un Procurador Delegado de rango inferior". De otra parte estimó vulnerado el derecho al trabajo por cuanto su protección indica el pago del salario al cual tiene derecho en razón de su cargo, conforme lo ordenan las normas vigentes. La Procuraduría General de la Nación se opuso a la procedencia de la acción intentada en razón a que la tutela no puede ser utilizada para hacer respetar derechos que sólo tienen rango legal, como tampoco para hacer cumplir leyes o cualquier norma inferior. Adicionalmente explicó que la Secretaría General de la Procuraduría en atención a la petición formulada consultó al señor Procurador Auxiliar la procedencia de la solicitud, quien conceptuó de manera favorable a los intereses del accionante. Anotó que posteriormente se solicitó a la Dirección General de Presupuesto del Ministerio de Hacienda una adicional Acuerdo de Gastos, la cual fue negada

mediante Oficio No. 2407 de 1994, en razón a que el accionante no ejerce en forma efectiva las funciones de Agente del Ministerio, Público ante los magistrados y jueces de mayor categoría. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal de Cundinamarca, accedió a tutelar el derecho de petición y negó la tutela propuesta respecto de los demás derechos invocados. Consideró que en razón a que las peticiones de los particulares deben resolverse en el término de 15 días posteriores a su recibo, conforme lo dispone el artículo 6º del C.C.A., lo cual fué incumplido por la Procuraduría , accedió a tutelar el derecho de petición y ordenó a la entidad estatal que en el término de 48 horas diera respuesta a la petición del actor radicada allí. No accedió a las demás peticiones por cuanto la omisión en la contestación a la petición no puede considerarse como expresión de voluntad administrativa y menos aún como violatoria del buen nombre, de la honra, la dignidad, que son bienes intangibles que exigen actos de vulneración a través de la expresión de la voluntad administrativa que los niegue. No accedió a las demás peticiones consistentes en que se ordene al señor Procurador de la Nación que proceda a resolver favorablemente la petición elevada el 21 de enero de 1994, ya que la acción de tutela está instituida para garantizar el derecho a través de la orden para que la autoridad se pronuncia, pero en ningún momento para indicarle la forma y el sentido en que debe hacerlo. LA IMPUGNACION El accionante impugnó oportunamente el fallo del tribunal.

Explicó que el a-quo erró al concluir que con la sola respuesta a la petición quedarían satisfechos todos los derechos, lo que no es exacto, puesto que ésta no fue la única omisión generadora de todas las violaciones alegadas, pues son dos omisiones diferentes las que dieron lugar a la acción de tutela, lo que hacía necesario adoptar más de una conclusión, dado que las violaciones tienen su causa en distintas fuentes fácticas:

1. La omisión consistente en no pagarle el salario a que considera el accionante tiene derecho, resulta violatoria de su derecho al trabajo, toda ,vez que el salario constituye un elemento esencial de la relación laboral; reiteró la violación del derecho a la igualdad por cuanto se le está reconociendo a usos funcionarios un salario superior al de él a pesar de que desempeña el mismo cargo. Insistió en que la vulneración de su derecho a la igualdad conlleva el desconocimiento de su derecho a la dignidad y al buen nombre, por cuanto resulta discriminatorio efectuar pagos diferenciales a funcionarios que se encuentran en la misma situación fáctica.

Insistió en que no reconocer las sumas mínimas ordenadas por la propia constitución (art. 280) empaña el buen nombre, puesto que el mensaje que se tramite ante la institución y terceros, equivale a señalar que el desempeño en el cargo por parte del funcionario no alcanza a compensar siquiera las sumas ordenadas por las normas constitucionales, y que no hay lugar a pagarlas. Agregó que así no exista un acto administrativo que disponga la confiscación, lo cierto es que la entidad pública se ha apropiado indebidamente de unas sumas que deberían haber ingresado al patrimonio del funcionario.

Que la falta de un acto administrativo le ha violado el derecho de defensa porque su ausencia ha imposibilitado la interposición de recursos gubernativos y el ejercicio de acciones contra él. Indicó que el artículo 280 de la Constitución es el que ordena los reconocimientos salariales reclamados y que como ciudadano tiene derecho a que se aplique y cumpla dicho precepto. Concluyó el punto manifestando que otros Procuradores efectuaron petición similar por desconocimiento el derecho a la igualdad y a dichos funcionarios sí les fueron resueltas sus peticiones sin dilaciones, dudas y estudios de ninguna especie, lo que evidencia el trato discriminatorio de que el accionante ha sido objeto.

2. La segunda omisión está referida al derecho de petición, frente al cual consideró que si bien es cierto la Secretaría General de la Procuraduría dio contestación formal a la petición mediante oficio SG-783 del 29 de julio de 1994, el oficio apenas consigue dar respuesta formal a la petición, pero nada RESUELVE, pues de lo que se trata es de que lo pedido era efectivamente

RESUELTO.

Calificó de insólito que los funcionarios de la procuraduría pretendan excusar las omisiones y prácticas discriminatorias con los pronunciamientos o decisiones. Agregó que las facultades de ordenación del gasto corresponden a la Procuraduría General de la nación como organismo autónomo e independiente. Finalmente, reiteró lo expuesto en la demanda en materia de perjuicios materiales y morales, sufridos como consecuencia de haber sido sometido a soportar prácticas discriminatorias. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala procede a referirse a los dos aspectos centrales en los cuales el actor

considera que la decisión del a-quo fue incorrecta por cuanto sus pretensiones siguen insatisfechas: las violaciones del derecho al TRABAJO y al de PETICION.

1. Con relación al derecho al TRABAJO. Consagrado como fundamental por el artículo 23 de la C.P. ha dicho en forma insistente esta Corporación que no es de aplicación inmediata, su protección no se logra a través de la acción de tutela, su efectividad ha de obtenerse en los términos que señalen las leyes que lo desarrollan y reglamentan.

El actor ha pretendido hacer derivar el artículo 280 de la Constitución varios derechos fundamentales, radicados en su cabeza como el derecho al trabajo, a la igualdad, al buen nombre, a la honra y cuya protección no pide a través de la acción de tutela del artículo 86. Este planteamiento es equivocado y por el lo comparte la decisión negativa que le dio el Tribunal en el fallo impugnado. El Capítulo X de la Constitución está dedicado a los dos Organismos de Control: la Contraloría General de la República y el Ministerio Público, La dirección suprema de éste se le asigna al Procurador General de la Nación (art. 275), cuyas funciones señala el artículo 277 que puede ejercerlas "por sí o por medio de sus delegados y agentes", siendo reservadas al primero las señaladas en el artículo

278. El artículo 279 remite a la ley lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Procuraduría., señala algunas pautas para ello y dentro de este marco y secuencia, el artículo 280 dispone: "Los agentes del Ministerio Público tendrán las mismas calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones de los magistrados y jueces de

mayor jerarquía ante quienes ejerzan el cargo". Si se considera que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y que la Nación no puede hacer gasto público que no haya sido decretado por el Congreso, conforme a lo dispuesto por los artículos 122 y 345 de la Carta, puede afirmarse que necesariamente debe existir un acto que fijó la remuneración del Procurador Delegado para las Fuerzas Militares y que según el 280 debe estar en concordancia con la de los "magistrados y jueces de mayor jerarquía ante quienes ejerza(n) el cargo", o sea en concordancia con sus propias funciones, que también deben estar detalladas en el respectivo estatuto legal. De lo anterior resulta claro que del invocado artículo 280 no surgen en forma directa derechos fundamentales en cabeza de quienes desempeñan los cargos allí mencionados. Sus derechos plenos o menguados, serán los que surjan de las leyes y demás normas complementarias relativas a sus funciones y a su remuneración y cuya conformidad o inconformidad con el ordenamiento constitucional pueden ser objeto de control ante la Corte Constitucional o ante el consejo de Estado según sea su naturaleza (arts. 241 y 237-2 C.P.). Si las leyes o normas que han fijado la remuneración de los agentes del Ministerio Público han respetado o no la equiparación de que trata el artículo 280, es asunto a decidir en acción entablada contra tales leyes o normas pero es impropio pretender solucionar la pretensión personal de uno de los agentes vinculados al servicio a través de la acción de tutela. Y no es procedente porque la acción consagrada en el artículo 86 es para

reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales y del artículo 280 no surge un derecho suyo, propio, concreto e individualizado en cabeza del respectivo agente del Ministerio Público. La situación del funcionario es "legal y reglamentaria" como se distingue en el plano laboral oficial, o sea, determinada por leyes y reglamentos y es en éstos en donde se debe establecer la armonía dentro del sistema: las leyes frente a la Constitución, los reglamentos frente a las leyes y los actos administrativos de acuerdo con éstas y los reglamentos. Sólo en la medida en que algunas de éstas sea violatoria de norma superior a la cual debe sujetarse, podrá hablarse de transgresión de los derechos que le corresponden al funcionario, pero esto no es materia propia de la acción de tutela. Desde este punto de vista el fallo del Tribunal ha podido ser inhibitorio, pero como el cargo lo relacionó con el de violación al derecho de petición fué correcta la decisión negativa, porque de la omisión de responder no puede concluirse que se violó directamente el derecho a la protección y tratos iguales, que según el régimen legal de los Delegados depende de la asignación de funciones y su desempeño efectivo, lo cual no puede ser objeto de establecimiento mediante la acción de tutela, razón por la cual las pruebas solicitadas para esclarecer estos aspectos no son de recibo.

2. En cuanto al derecho de PETICION el Tribunal decidió conforme a la jurisprudencia preponderante en esta Corporación en el sentido de proteger el derecho de las personas a obtener una pronta resolución a las peticiones respetuosas formuladas a las autoridades.

Pero ha sido clara la jurisprudencia en el sentido de que el derecho de petición no comprende ninguna garantía a obtener respuesta favorable a las peticiones, por lo que la orden a la Procuraduría General de la Nación de responder a la petición del 21 de enero de 1994 fue ajustada a la interpretación del artículo 23 de la C.P. que se ha reiterado. Extraña a esta Sección que la Procuraduría General de la Nación no haya dado cumplimiento a la sentencia del 5 de agosto de 1994, y a cambio de ello se haya amparado en necesidad de tiempo para realizar "un profundo análisis legal" y considerar que el derecho de petición tutelado tiene el carácter de complejo y que su solución no depende exclusivamente de esa Entidad. Para la Sala hay dos piezas en el informativo que muestran la posibilidad de dar respuesta a las peticiones del actor. Son ellas: el concepto proferido por el Procurador Auxiliar (Dr. Iván Orozco Abad) a la Secretaría General el 7 de abril de 1994 en respuesta a la consulta de febrero 15 de 1994 del Director General de Presupuesto Nacional al Jefe de la División Financiera de la Procuraduría General de la Nación (y que en parte está transcrito por la comunicación que la propia Secretaría General le remitió en julio 29 de 1994 al peticionario) y de conformidad con lo cual... "En lo que respecta a la asignación que debe pagarse a los Procuradores Delegados para las fuerzas militares y la Policía Nacional, las normas citadas en el mencionado ofició establecen dos condiciones para fijarles la remuneración correspondiente a la de Agentes del Ministerio Público: por un

lado, que las disposiciones legales les hayan dado tal carácter y, por otro, que ejerzan efectivamente las funciones de agentes del Ministerio Público ante los magistrados y Jueces de mayor categoría , lo cual debe certificarse. En consecuencia, me permito devolver a usted la referida solicitud de adición al acuerdo de gastos, para que se replantee de acuerdo con las anteriores consideraciones..." Por lo anterior, considera la Sala que la Procuraduría no obstante tener los elementos para resolver la situación del peticionario está incurriendo no sólo en la violación al derecho invocado por el Dr. Fajardo Gómez sino a la orden de su tutela dispuesta por el Tribunal de Cundinamarca en la sentencia impugnada en franco desacato a lo dispuesto por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991. En mérito a lo expuesto Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y pro autoridad de la Ley, FALLA: CONFIRMASE el fallo impugnado y ORDENESE a la PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION cumplirlo sin demora. Dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y ENVIESE COPIA AL TRIBUNAL

DE ORIGEN. CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. Guillermo Chahín Lizcano Jaime Abella Zárate Presidente Delio Gómez Leyva Consuelo Sarria Olcos Salvó el voto

Nubia González Cerón Secretaria General DERECHO DE PETICION / SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO / ACCION DE TUTELA - Improcedencia / La acción intentada no puede prosperar porque es evidente que para lograr su objetivo los accionantes tienen otros recursos o medios de defensa judiciales, como es precisamente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Pero aún en el caso de que pudiera entenderse, como lo hizo el Tribunal, que la acción de tutela ejercida estuviera dirigida a tutelar el derecho de petición en interés particular, consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, tampoco sería viable esta acción por la sencilla razón de que en relación con el derecho de petición la ley, a través del Código Contencioso Administrativo, ha previsto un mecanismo para garantizar el ejercicio de ese derecho por medio del fenómeno del silencio administrativo, que implica que transcurridos tres meses de presentada la petición sin que se haya producido decisión al respecto, se entiende que, por regia general, la autoridad ha decidido negativamente, de tal manera que el interesado puede acudir de manera directa a la jurisdicción a fin de hacer valer su derecho (art. 40 del C.C.A.).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JAIME ABELLA ZÁRATE

Santafé de Bogotá, D.C., agosto veintiséis (26) de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: AC -2012

Actor: MAURICIO ALFREDO FAJARDO GÓMEZ

Referencia: Asuntos Constitucionales. Acción de Tutela

Salvamento de Voto de: La Doctora CONSUELO SARRIA OLCOS Con el debido respeto, me aparto de la decisión que antecede, por cuanto comparto en su integridad lo dicho sobre el derecho de petición por la Sala Plena del Consejo de Estado en diferentes providencias entre otras en sentencia del 10 de Junio de 1992, Expediente AC -152, Actor: María Vicenta del Carmen Caicedo de Giraldo,

Ponente: Libardo Rodríguez Rodríguez Allí se dijo: "'... Para la Sala es claro que la acción intentada no puede prosperar porque es evidente que para lograr su objetivo los accionantes tienen otros recursos o medios de defensa judiciales, como es precisamente la acción de nulidad, y restablecimiento del derecho, caso en el cual no procede la acción de tutela en virtud de lo previsto en el artículo 6º del Decreto 2591, sin que en el presente caso se haya utilizado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, como no podría haber sido ante la posibilidad evidente de remediar el perjuicio a través de la citada acción. 2º .- Pero aún en el caso de que pudiera entenderse, como lo hizo el Tribunal, que la acción de tutela ejercida estuviera dirigida a tutelar el derecho de petición en interés particular, consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, tampoco seria viable esta acción por la sencilla razón de que en relación con el derecho de petición la ley, a través del Código Contencioso Administrativo, ha previsto un mecanismo para garantizar el ejercicio de ese derecho por medio del fenómeno del silencio administrativo, que implica que transcurridos tres meses de presentada la petición sin que

se haya producido decisión al respecto, se entiende que, por regla general, la autoridad ha decidido negativamente, de tal manera que el interesado puede acudir de manera directa a la jurisdicción a fin de hacer valer su derecho (artículo 40 del C.C.A.), sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que puede incurrir el funcionario por su negligencia al no resolver expresa y oportunamente la petición. "'En consecuencia, desde este punto de vista , la acción de tutela intentada por los actores no puede prosperar por cuanto, de una parte no es posible ordenar a la administración que tome una decisión que ya existe en virtud de la ley y, de otra, porque al existir una decisión, los interesados tienen otros recursos o medios de defensa judiciales, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que, como ya se advirtió, la acción se haya ejercido ni pudiera ejercerse como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable"'. Como en la providencia que antecede se confirmó lo decidido por el a-quo en cuanto a proteger el derecho de petición, con un criterio diferente al transcrito, no puedo compartirla en este aspecto. Con todo respeto, Consuelo Sarria Olcos