CE-SEC4-EXP1995-N5602

IMPUESTO DE RIFAS - Improcedencia / RIFA PERMANENTE / RIFA POR ENTIDAD FINANCIERA Del artículo 1o. del decreto 537 de 1974 resulta claro que las rifas de características diferentes (que no sean muebles e inmuebles o premios en dinero) no constituyen materia imponible del impuesto de rifas que consagra dicha normatividad. Tampoco las rifas permanentes (legalmente autorizadas) de que trata el artículo 3 ibídem armónico con el artículo 2o. Ib. No constituye materia imponible o presupuesto fáctico del impuesto de rifas, aunque las mismas correspondan la definición de rifa que consagra el artículo 1o. ibídem. Los aportes promociónales que realizó el Banco de Bogotá, durante los años 1986 y 1987, como lo observó el Tribunal si bien participan de la naturaleza de una “rifa” los mismos no constituyen hecho imponible o presupuesto fáctico, ya que, “la actora es una entidad financiera cuya actividad regulada por normas especiales, las cuales se permiten que se efectúen sorteos de manera permanente, en fechas específicas. Además regula la clase de premios que se pueden ser sorteados o rifados, y entre ellos se incluyen auxilios, para educación y vivienda, es decir premios en dinero prohibidos expresamente por el Decreto 537 de 1974. Además gozan del derecho de participar y obtener boletas para tales sorteos todas aquellas personas que tengan abierta una cuenta de ahorros en la entidad actora a nivel nacional. Por consiguiente, aunque los sorteos efectuados por el actor durante los períodos incluidos en los actos acusados deben entenderse como

rifas; el artículo 4º. Del citado decreto habla de impuestos es decir que cada uno de los tres (3) impuestos podría comprobarse de manera independiente, en el caso de autos, se dio aplicación indebida al decreto 537 y en especial a los artículos 3º, 4º y 11 por cuanto las rifas efectuadas por el actor son permanentes, son gratuitas, ya que la boleta para participar no ha sido desvirtuada por el ente demandado. RIFA PERMANENTE / SORTEO DE ENTIDAD BANCARIA / IMPUESTO DE RIFAS - Improcedencia En efecto, conforme a las normas del Estatuto Orgánico Financiero (Decreto 1730 de 1991) Título II, Capítulo I, artículo 2.1.2.1.22 las secciones de Ahorro de los Bancos están autorizadas para ajustar sus programas de captación de ahorros “mediante la realización de sorteos y establecimientos de planes de seguros de vida en beneficio de sus depositantes, a las condiciones establecidas en los artículos 2.1.2.1.23, 2.1.2.1.24, y 2.1.2.25 del presente estatuto” como que los premios exclusivamente correspondan a “auxilios para educación, vivienda económica, vehículos de transporte popular y bienes y servicios ligados a la producción agropecuaria, industrial y artesanal; de donde surge que esta clase de sorteos autorizados legalmente son de “carácter permanente” como quiera que se realizan en más de una fecha del año calendario. En esta forma es evidente que si por una parte los sorteos en cuestión corresponden en parte a “dinero” (auxilios

de vivienda y educación) y por otra, su realización es permanente, según lo preceptuado en las precitadas normas resulta forzoso concluir que ellos no son materia imponible (hecho imponible) del impuesto de rifas que consagra el Decreto 537 de 1974, por no darse los elementos que lo configuran, como corresponde a rifas ocasionales o transitorias, y a bienes diferentes a dinero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: DELIO GOMEZ LEYVA

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintiuno (21) de abril de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 5602

Actor: BANCO DE BOGOTA

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS DISTRITALES FALLO Decide la sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del Distrito Capital Santa Fe de Bogotá, contra la sentencia de marzo 18 de 1994, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca acogió las súplicas de la demanda en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la sociedad BANCO DE BOGOTÁ, para impugnar la operación administrativa a través de la cual la Dirección de Impuestos Distritales le determinó el impuesto sobre rifas efectuadas durante los años de 1986 y 1987.

ANTECEDENTES: Mediante la Resolución No. 112 de marzo 16 de 1990, la Dirección de Impuestos Distritales del Distrito capital Santa Fe de Bogotá, liquidó al Banco de Bogotá, impuestos de rifas, en cuantía de $6.968.652, equivalente al 15% del plan de

premios efectuado por aquel durante los años de 1986 y 1987, con miras a incentivar y promocionar las cuentas de ahorro. Contra la anterior resolución la sociedad actora interpuso los recursos de reposición y en subsidio el de apelación, con el objeto de que se revocara la resolución impugnada por cuanto a su juicio los presupuestos para considerar los sorteos efectuados por el banco, como “rifas” y por ende, sometidos al correspondiente impuesto, no se configuraban. Por Resolución No. 166 del 4 de abril de 1991, la Dirección de Impuestos Distritales confirmó la Resolución recurrida, decisión que a su vez fue corroborada por la Junta Distrital de Hacienda esto es, la Resolución No. 112 de marzo 16 de 1990, actuación plasmada en la Resolución No. 445 de octubre 23 de 1991.

LA DEMANDA: El apoderado judicial de la sociedad actora considera que con su actuación las agencias de impuestos distritales violaron las siguientes disposiciones: Decreto 1730 de 1991 –estatuto orgánico del sector financiero –, Decretos autónomos Nos 278 y 746 de 1975 y 965 de 1986 que consagran el régimen jurídico de los sorteos efectuados por la actora. Así mismo, estimó vulnerados los artículos 3o. de la ley 19 de 1932, 13 de la ley 69 de 1946, 5o. de la ley 33 de 1948, 5o. de la ley 4a. de 1963 y 1, 2, 3, 4, numeral 16 y 11 del Decreto Reglamentario 537 de

1974. El concepto de violación gira alrededor de la indebida aplicación de estas disposiciones a los sorteos efectuados por el Banco de Bogotá, los que a juicio de su apoderado no son legalmente rifas, y por lo tanto no dan lugar a los impuestos de que trata el artículo 4o. del Decreto 537 de 1974, puesto que los sorteos que el Banco efectuó en desarrollo de su programa de promoción e incentivación de cuentas de ahorro tiene un régimen jurídico especial consagrado en los Decretos Autónomos citados, el cual se refieren a sorteos no a rifas, los cuales tienen claras diferencias con éstas, como que son “permanentes” circunstancia prohibidas en las rifas; por tanto insiste en que el régimen tributario para éstas no es aplicable a los sorteos que unilateralmente realizó el banco.

LA PARTE OPOSITORA: La representante judicial del Distrito Capital Santa Fe de Bogotá se opuso a las pretensiones de la demandante, manifestando que no comparte su argumentación tendiente a diferenciar los términos rifas y sorteos, porque éstos son sinónimos y que por lo mismo tienen los mismos elementos: sorteo de uno o varios bienes

(auxilios vehículos, bienes y servicios ofrecidos por el banco); comprar o adquirir el derecho a participar en la rifa o sorteo (con la apertura de cuenta se adquiere el derecho); utilidad (beneficio que adquiere el banco-mayor captación de capital); y que por estas características el Banco de Bogotá debe cancelar un impuesto, equivalente al 15% de la totalidad del plan de premios conforme a lo dispuesto en el artículo 4o. inciso 1o. del Decreto 537 de 1974). Así mismo advirtió que los

sorteos se realizaron en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá, previa autorización de la Dirección de Juegos, Rifas y Espectáculos de Bogotá. Por otra parte, observó que los sorteos promociónales que realizó el Banco de Bogotá son rifas, y toda rifa se entiende celebrada a título no gratuito, razón por la cual el Banco de Bogotá está obligado a cancelar el valor de los impuestos respectivos por los sorteos efectuados.

LA SENTENCIA APELADA: El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia de marzo 18 de 1994, se pronunció en sentido favorable a las pretensiones del demandante.

Previo análisis de las normas que contemplan el régimen impositivo de las rifas, especialmente, las contempladas en el Decreto 537 de 1974, artículos 1o., 2o., 3o. y 11, el Tribunal estimó que aunque los sorteos efectuados por la actora durante los años gravables de 1986 y 1987, eran “rifas” de todas maneras se había aplicado indebidamente el Decreto 537 de 1974, en especial los artículos 3o., 4o. y 11, puesto que las rifas efectuadas eran “permanentes” y gratuitas, porque la boleta para participar no tenía precio determinado y que tampoco era procedente determinar el efecto de la utilidad en la promoción de las cuentas de ahorro. Y que las entidades financieras, como lo era la actora, tenían normas especiales que establecían “sorteos” permanentes en fechas específicas, que señalan la clase de bienes a sortear, como auxilios para educación y vivienda (premios en

dinero) prohibidos por el Decreto 537 de 1974, y que además gozaban del derecho de participar las personas que abrieran cuenta de ahorros a nivel nacional, lo cual hacía inaplicable las normas del régimen impositivo de las rifas.

LA APELACION: El apoderado de la entidad demandada al apelar la sentencia del Tribunal se remite a lo expuesto en el alegato de conclusión, en el sentido de que la actuación administrativa acusada se encuentra ajustada a derecho puesto que la denominación de sorteo que el Decreto 278 de 1978, dio a los cinco (5) eventos anuales de “promoción y captación de cuentas de ahorros entre sus clientes de la Sección de Ahorros del Banco” no le cambia la naturaleza jurídica de “rifa” y por ende su sujeción al sistema impositivo previsto para las mismas.

Así mismo, que los elementos que establece el artículo 1o. del Decreto 537 de 1974, se configuran en el evento de los sorteos que efectuó el Banco, pues “sorteo de uno o varios bienes, se asimilan al plan de premios ofrecido por el Banco (auxilios, vehículos); compren o adquieran (....) en este caso a través de una apertura de una cuenta de ahorros (....) lo que desvirtúa el concepto de que el sorteo es gratuito (....) resultado del sorteo al azar: por lo tanto el resultado se fía a la suerte”. Por tanto, que contrario a lo que estimó el Tribunal, la boleta para participar en tales sorteos sí tiene un precio o contraprestación, pues el beneficiario estaba obligado a tener cuenta de ahorros y determinada suma depositada en ella, lo que implica un precio o costo para éste.

Finalmente, pone de manifiesto que no se aportó al proceso la reglamentación interna del Banco de Bogotá de los correspondientes sorteos o rifas discutidas, circunstancia por la cual la sentencia se basa en afirmaciones no probadas, o apoyadas en las normas de intermediación financiera que permiten tales sorteos pero que no los reglamentan ALEGATOS DE CONCLUSION: La representante judicial de la entidad demandada en su alegato de conclusión repite la argumentación expuesta en la sustentación del recurso de apelación. La Procuradora Séptima Delegada en lo Contencioso ante el Consejo de Estado considera que la sentencia del Tribunal merece ser confirmada. A su juicio el artículo 1o. del Decreto 537 de 1974, que definió lo que debía entenderse por rifa no puede ser aplicado sin tener en cuenta el resto de normas del mismo que establecen prohibiciones y exenciones que determinan finalmente la procedencia del gravamen, y que atendiendo a las disposiciones del Estatuto Orgánico del Sector Financiero, éstas autorizan una serie de sorteos en condiciones y circunstancias diferentes a las que establece el Decreto 537 de 1987, puesto que existe autorización para que se pueda sortear dinero (hecho prohibido por este decreto) sin necesidad de solicitar licencia al municipio en donde se realice (lo que si exige el mismo decreto) y con el carácter de “permanentes” (que también prohíbe el Decreto 537 pues se acepta su realización en más de una fecha. El apoderado judicial de la sociedad actora al alegar de conclusión se reafirma en su argumentación expuesta en el libelo demandatorio. En síntesis dice:

– Lo que el Banco realiza tiene la naturaleza de sorteo, y lo que se encuentra grabado por las normas son las “rifas” cuya naturaleza es diferente, pues éstas tienen características propias de una actividad lucrativa. – Toda rifa objeto del impuesto necesariamente debe tener los elementos que establece el artículo 4o. del Decreto 537 de 1974, y la ausencia de uno o varios de ellos, conduce a la inexistencia de una rifa de las características objeto del gravamen. – Los sorteos promociónales que realiza el Banco de Bogotá, dista mucho de la presencia de boletas expedidas al público por un determinado valor y de la existencia de una utilidad en quien efectúa el sorteo. – Además, los sorteos que realiza el Banco de Bogotá son permanentes y en algunos casos en dinero (auxilios de vivienda y educación), lo que implica que tales sorteos son de naturaleza jurídica diferente a las rifas, pues carecen de los elementos esenciales que establece el impuesto de rifas y riñen abiertamente con algunas de las prohibiciones establecidas. – Finalmente pone de manifiesto el hecho de que no es procedente gravar con el impuesto municipal de rifas, a situaciones ocurridas fuera de su ámbito territorial, pues algunos de los sorteos promociónales que fueron gravados en los actos acusados no tuvieron lugar en la ciudad de Bogotá.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: La controversia en este proceso se contrae a la inconformidad del apelanteapoderado del Distrito Capital Santa Fe de Bogotá, con la sentencia del Tribunal, que consideró improcedente gravar con el impuesto de rifas previsto en el Decreto

537 de 1974, los sorteos realizados por el banco actor durante los años 1986 y 1987; decisión con la cual no está de acuerdo por cuanto en su concepto tales sorteos contienen los elementos descritos en el artículo 1o. del precitado decreto, y por ende, se encuentran sometidos a dicho gravamen. Al respecto la Sala observa que según el artículo 1o. del Decreto 537 de 1974, se entiende por rifa “... toda oferta para sortear uno o varios bienes o premios entre varias personas que compren o adquieran el derecho a participar en el resultado del sorteo o los sorteos al azar, en una o varias oportunidades”. Y, en lo que al hecho imponible o presupuesto fáctico económico, se refiere, el artículo 4o. ibídem establece que “Toda rifa no permanente o transitoria de bienes muebles o inmuebles o premios diferentes a dinero, deberá pagar los siguientes impuestos”. De lo anterior resulta claro que las rifas de características diferentes no constituyen materia imponible del impuesto de rifas que consagra dicha normatividad. Tampoco las rifas permanentes (legalmente autorizadas) de que trata el artículo 3o. ibídem armónico con el artículo 2o. ib., no constituyen materia imponible o presupuesto fáctico económico del impuesto de rifas, aunque las mismas correspondan a la definición de rifa que consagra el artículo 1o. ibídem. Para la Sala los aportes promociónales que realizó el Banco de Bogotá, durante los años 1986 y 1987, como lo observó el Tribunal si bien participan de la naturaleza de una “rifa” los mismos no constituyen hecho imponible o presupuesto

fáctico, ya que: “La actora es una entidad financiera cuya actividad se encuentra regulada por normas especiales, las cuales permiten que se efectúen sorteos de manera permanente, en fechas específicas. Además, regula la clase de premios que pueden ser sorteados o rifados, y entre ellos se incluyen auxilios para educación y vivienda, es decir, premios en dinero prohibidos expresamente por el Decreto 537 de 1974. Además gozan del decreto de participar y obtener boletas para tales sorteos todas aquellas personas que tengan abierta una cuenta de ahorros en le entidad actora a nivel nacional. “Por consiguiente, aunque los sorteos efectuados por el actor durante los períodos incluidos en los actos acusados deben entenderse como rifas; el artículo 4o. del citado decreto habla de impuestos, es decir que cada uno de los tres impuestos podría cobrarse de manera independiente, en el caso de autos, se dio aplicación indebida al Decreto 537 y en especial a los artículos 3, 4 y 11 por cuanto las rifas efectuadas por el actor son permanentes, son gratuitas, ya que la boleta para participar no tiene un precio determinado, presunción que no ha sido desvirtuada por el ente demandado, y no es posible cuantificar el efecto de utilidad que la promoción le produjo al actor”. En efecto, conforme a las normas del Estatuto Orgánico Financiero (Decreto 1730 de 1991) Título II, Capítulo I, artículo 2.1.2.1.22, –que acogió disposiciones que con anterioridad regulaban la materia – las Secciones de Ahorro de los Bancos están autorizadas para ajustar sus programas de capacitación de ahorros

“mediante la realización de sorteos y establecimiento de planes de seguro de vida en beneficio de sus depositantes, a las condiciones establecidas en los artículos 2.1.2.1.23, 2.1.2.1.24 y 2.1.2.1.25 del presente estatuto” como que los premios exclusivamente correspondan a “auxilios para educación, vivienda económica, vehículos de transporte popular y bienes y servicios ligados a la producción agropecuaria, industrial y artesanal” esto es, varios de ellos en dinero, y cuyas fechas de realización corresponden al “último día hábil de cada trimestre o dentro de los treinta (30) días calendario siguientes, sin perjuicio de la realización de uno extraordinario el treinta y uno (31) de octubre” de donde surge que esta clase de sorteos autorizados legalmente son de “carácter permanente” como quiera que se realizan en más de una fecha del año calendario. En esta forma, es evidente que si por una parte los sorteos en cuestión corresponden en parte a “dinero” (auxilios de vivienda y educación) y por otra, su realización es permanente, según lo preceptuado en las precitadas normas; resulta forzoso concluir que ellos no son materia imponible (hecho imponible) del impuesto de rifas que consagra el Decreto 537 de 1974, por no darse los elementos que lo configuran, como corresponder a rifas ocasionales o transitorias, y a bienes diferentes a dinero. Así las cosas, y en todo de acuerdo con la Procuradora Séptima Delegada de lo Contencioso, la sentencia del Tribunal merece confirmarse, como quiera que es

evidente que los actos acusados se fundamentaron en la interpretación aislada del artículo 1o. del Decreto 537 de 1974, que define el concepto de “rifa”, pasando por alto las prohibiciones y el concepto de materia imponible que consagra en los artículos 2, 3, 4 ibídem, y de los cuales establece con meridiana claridad que los sorteos discutidos no corresponden a la clase de rifas sometidas al régimen impositivo establecido en el precitado decreto. En consideración a lo anterior no es procedente acceder a lo peticionado por la apelante apoderada de la entidad demandada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: CONFÍRMASE la sentencia apelada. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la Sala de la sesión de la fecha.

GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO CONSUELO SARRIA O.

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

JAIME ABELLA ZÁRATE DELIO GÓMEZ LEYVA

AUSENTE

CARLOS A. FLÓREZ ROJAS

SECRETARIO