CE-SEC4-EXP1995-N5740

SALARIO / PAGO NO SALARIAL / PRESTACIONES SOCIALES / DESCANSO REMUNERADO Siendo la remuneración la contraprestación que el patrono debe al trabajador, no solo por la prestación de sus servicios sino por el hecho de ponerse bajo la permanente subordinación al primero, todas las sumas que recibe el trabajador durante los días de trabajo o los descansos legales, constituyen remuneración derivada del contrato laboral. De acuerdo con las reglas contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo, artículos 127, 128 concordantes, constituye salario todo lo que recibe el trabajador como retribución de su servicio de manera habitual, sea cualquiera la denominación que se adopte. No lo constituyen las sumas que el patrono le paga ocasionalmente y por mera liberalidad, ni lo que recibe para desempeñar a cabalidad sus funciones, como los gastos de representación y los de transporte, ni las prestaciones sociales que el mismo estatuto contempla en sus títulos VIII y IX dentro de las cuales no se hallan los pagos correspondientes a descansos remunerados, que están previstos en el capítulo VII, y constituyen base de liquidación de las prestaciones sociales, por lo cual no puede considerarse que forman parte de ellas. Tampoco adquieren tal naturaleza las primas que se pacten en convenciones colectivas como integrantes del salario para tal fin. SALARIO - Requisitos / HABITUALIDAD EN PAGO SALARIAL Para que un pago constituya salario, como bien lo expresan los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo se requiere: 1) Que exista una relación laboral, en virtud de la cual una persona natural se compromete a prestar

servicios personales a otra natural o jurídica, con subordinación o dependencia. 2) Que la suma recibida corresponda como se precisó en la sentencia del 13 de octubre de 1989 “a la contraprestación que el patrono debe al trabajador no solo por la prestación de sus servicios sino por el hecho de ponerse bajo la permanente subordinación del primero. 3) Que no corresponda a una gratuidad o mera liberalidad del patrono y, que además no sea habitual. 4) Que constituya un ingreso personal del trabajador esto es, que no corresponda a reembolso de gastos ni a dinero recibido de parte del patrono para enriquecer el patrimonio del asalariado, sino para desempeñar a cabalidad las funciones encomendadas por aquel. La habitualidad no desaparece en razón a que el mismo trabajador no reciba de manera reiterada la prestación, pues tal configuración surge por virtud de la manera permanente como se cancela, o por constituir una obligación pactada con los trabajadores, como por ejemplo, los auxilios por muerte, matrimonio o retiro de la empresa, etc. En consecuencia en la medida que el pago se haga regularmente en forma habitual, o que, aun cuando se efectúe por única vez, exista obligación de pagarlo, constituye retribución del servicio y por lo tanto es salario. PRIMA EXTRALEGAL DE VACACIONES / PRIMA EXTRALEGAL DE ANTIGUEDAD / PRIMA EXTRALEGAL DE SERVICIOS / PAGO SALARIAL Se reitera la jurisprudencia en el sentido de que las primas extralegales de vacaciones, de antigüedad y de servicios constituyen salario, pues todas estas primas son recibidas de manera habitual por el trabajador como retribución de sus

servicios. Adicionalmente se comparte la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en relación con el carácter salarial de las primas de vacaciones y antigüedad cuando dijo: “... De otra parte es errado pensar que una prima vacacional no implique retribución de servicios, siendo que para obtener el derecho a ella es presupuesto indispensable haber laborado el tiempo necesario para generar las respectivas vacaciones. La prima que no es factor salarial es la legal de servicios según lo dispuesto por el artículo 307 del C.S.T. pero ella no es la prima de vacaciones que sí es factor del salario. Según la jurisprudencia de la Sala, el trabajador despedido sin justa causa y que por orden judicial sea reintegrado al cargo que ocupaba antes, tiene derecho al respectivo pago de su remuneración básica u ordinaria y de las sumas de dinero fijas que recibía el mismo y que impliquen retribución de servicios como la prima de antigüedad”. PRIMA LEGAL DE SERVICIOS / PRIMA EXTRALEGAL DE SERVICIOS / CONVENCION COLECTIVA DE TRABAJO - Inoponibilidad al fisco / APORTES AL SENA - Factores saláriales De acuerdo al artículo 307 del C.S.T., la prima que no constituye salario es la legal de servicios, prevista en el art. 306 ibídem, mientras que la prima extralegal de servicios no quedó expresamente excluida de los factores que constituyen salario, lo cual, sumado a la evidencia de que su pago obedece a la retribución de los servicios del trabajador, significa que sí constituye salario aunque en las convenciones colectivas se pacte lo contrario, pues esos acuerdos no son oponibles al fisco. Por las convenciones o acuerdos entre trabajadores y

empleadores no se pueden alterar las previsiones de la ley, ni para efectos tributarios ni paratributarios, “campo en el cual obran las definiciones legales, que para el concepto de salario, no puede ser otro distinto del que surge del código de la materia. De lo contrario, las convenciones particulares resultarían oponibles al fisco desvirtuando con ellas las disposiciones de la ley”.

NOTA DE RELATORIA: Reiteración jurisprudencial de la sentencia del 7 de abril de 1994 Exp. 4635. Reiteración jurisprudencial de la sentencia del 13 de octubre de 1989, como la del 27 de octubre de 1989 Exp. 2142 Actor: SOFASA Ponente:

Dr. Guillermo Chahín Lizcano.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: DELIO GOMEZ LEYVA

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintiuno (21) de abril de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 5740

Actor: SOCIEDAD DE FABRICACION DE AUTOMOTORES RENAULT S.A.

(SOFASA-RENAULT)

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA FALLO Decide la Sala el recurso de apelación impuesto por la apoderada de la parte demandante contra la sentencia del 27 de mayo de 1994, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia y en virtud de la cual se niegan la súplicas de la demanda, en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la actora para impugnar las Resoluciones Nos. 12362 de 1990 y 24409 de 199l,

expedidas por el Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA”, y por las cuales se ordena el pago de una suma por concepto de aportes a su favor.

ANTECEDENTES: Mediante Resolución No. 22362 del 5 de octubre de 1990 el Director Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, Regional Antioquia - Chocó, ordenó a la sociedad de Fabricación de Automotores Renault S.A. “SOFASA-RENAULT”, el pago de la suma de $1.928.006, por concepto de aportes a ella debidos durante la vigencia de enero a diciembre de 1989.

Inconforme con la anterior decisión, interpuso la actora recurso de reposición contra el acto administrativo aludido, argumentando para el efecto que la entidad liquidadora erró al haber incluido dentro de la base de liquidación, los conceptos correspondientes a primas extralegales, de vacaciones y de antigüedad, pues a su juicio tales primas no constituyen salario. El SENA por medio de Resolución No. 24409 del 25 de julio de 1991, resolvió no reponer el acto recurrido, al considerar que de conformidad con el artículo 127 del CST., todo lo que un trabajador reciba como prestación directa del servicio, es salario, así se denomine “prima” o de cualquiera otra manera; así mismo, del análisis de la convención colectiva se concluye que no se pactó sobre la naturaleza no salarial de las primas de servicios y de vacaciones, razón por la cual estas primas se consideran salario. Frente a la prima de antigüedad, al ser recibida año tras año, se considera

habitual y como consecuencia forma parte de la base de aportes.

LA DEMANDA: Considera violados los artículos 55 y 230 de la Constitución Nacional; 13, 127, 128, 186, 306 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo; 14 y 15 de la Ley 50/90; y 17 de la Ley 21/82.

La Constitución Nacional elevó a categoría de suprema norma la garantía del derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, y la actora, en la Convención Colectiva pactó un aumento o extensión de la prima legal de servicios y de prima de vacaciones, –tal como lo permiten los artículos 13 y 467 del C.S.T.–, los cuales de conformidad con la jurisprudencia de la C.S.J. constituyen prestación social por cuanto participan de la misma naturaleza jurídica de la prestación que aumentan. Los actos demandados no tienen en cuenta el artículo 230 de la C.N., pues no acatan los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia sobre el punto debatido. Las primas extralegales pactadas no constituyen salario, motivo por el cual no era necesario precisar en la Convención Colectiva tal circunstancia. Adicionalmente, para la época en que fue suscrita la Convención no había sido expedida la ley 50/90, y el requisito que prevé el artículo 15 de la citada norma, obviamente no era requerido. Ya bajo el amparo de la ley 50/90, la Convención Colectiva pactada aclara y confirma que las prestaciones extralegales anteriormente acordadas son prestaciones sociales y en relación con la prima de antigüedad, su carácter salarial quedó excluido expresamente, tal como consta en el artículo 56 del

aludido acuerdo.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: La demandada se opone a las pretensiones de la actora, pues afirma que los actos impugnados se ajustan a 1a ley. Considera que los pagos realizados por concepto de primas extralegales de vacaciones y de servicios constituyen salario tal como lo prevé el artículo 127 del C.S.T., pues tienen carácter retributivo, condición de no gratuidad y constituyen ingreso personal.

Así mismo, el pago por concepto de prima de antigüedad, también constituye salario por participar de las características ya indicadas, unido a la habitualidad con que es recibida por parte de los trabajadores. Por último, propone las excepciones de inepta demanda y de inexistencia de causa jurídica; la primera de ellas por cuanto no se expresan clara y separadamente las declaraciones diferentes a la simple nulidad, y la segunda, por cuanto los actos demandados fueron expedidos de conformidad con las leyes vigentes. LA SENTENCIA APELADA Con base en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, sentencia del 12 de febrero de 1993, expediente No. 5481, Magistrado Ponente Doctor Hugo Suescún P., en la cual se precisa cuales pagos constituyen salario y cuales no, sostiene el a-quo que tanto la prima de vacaciones como la de antigüedad “y cualquier pago que supere su valor así se hubiere logrado por convención colectiva y se califique de extralegal, indudablemente constituye salario, porque dichas sumas se cubren en consideración a la labor que desempeña el trabajador” Así mismo, sostiene que la autorización para que patrono y trabajadores puedan

pactar que los incrementos extralegales se excluyan para efectos de liquidación de prestaciones, tal como lo permite la ley 50/90, no significa que esos conceptos dejen de ser factores salariales para la liquidación de obligaciones parafiscales. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, el Tribunal niega las súplicas de la demanda. LA APELACIÓN La apoderada de la parte actora al recurrir la sentencia, sostiene que los artículos 127 y 128 del CST. establecen cuáles conceptos hacen parte del salario y cuales no, y las mismas normas laborales en beneficio de los trabajadores permiten el pago de sumas mayores al mínimo previsto en la Ley. En consecuencia, es la voluntad de los empleadores la que determina una serie de prerrogativas adicionales “bien unilateralmente o en consenso con sus trabajadores quienes pueden extender o aumentar ese mínimo y darle el carácter de salarial o no (sic) salarial”. Así mismo, reitera que el incremento o beneficio goza de la misma naturaleza de la prestación o derecho que aumenta, porque se confunde con ella. En ese orden de ideas y en relación con la prima extralegal de servicios, anota que es prestación social y sólo se puede tener en cuenta para la liquidación del aporte al SENA el factor de salario, razón por la cual dicha prima no podía ser incluida. Respecto de la prima de vacaciones, tampoco es factor de salario, pues es una extensión de la prestación vacaciones, que pretende remunerar el descanso. En la convención colectiva de 1991, la cual obliga a instituciones como el Sena, claramente se dejó consagrado que la aludida prima no es salario. Frente a la prima de antigüedad, sostiene no es habitual pues sólo se le reconoce

a algunos trabajadores por cumplir un determinado número de años. Por último, afirma que la sentencia que sirvió de fundamento a la providencia recurrida fue proferida para un caso particular, para relaciones entre particulares regidos por criterios propios, en tanto que las relaciones de la actora con sus trabajadores también se rigen por criterios propios de obligatorio cumplimiento no solo para las partes sino para todos aquellos que como el SENA, derivan aportes o contribuciones de esa relación laboral.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: La apoderada de la parte actora reitera los argumentos expuestos en la demanda y el recurso de apelación, y reitera que los aumentos a la prima legal de servicios, no constituyen salario, pues la prima legal de servicios tampoco constituye salario por expresa disposición legal.

Así mismo, solicita que siendo divergente el criterio de la Sección Cuarta del Consejo de Estado respecto del aumento a la prima legal de servicios (pues la considera factor salarial), del criterio de la Corte Suprema de Justicia, se aplique el numeral 2o. artículo 5 de la Ley 57 de 1887, en la medida en que prevalezca el pronunciamiento de la Corte dada su especialidad en la materia que se discute. Por último, afirma que esa disparidad de criterios ha provocado innumerables demandas laborales en contra de la demandante, las cuales han sido falladas a su favor por la jurisdicción ordinaria, pero que los que aún cursan se deben al criterio del Consejo de Estado de considerar el aumento de la prima de servicios, como salario. Por último, manifiesta que la demandante toma como salario el aumento de la prima legal de servicios para la liquidación de aportes parafiscales, en

acatamiento a la sentencia que le fue proferida en su contra por la Sección Cuarta de la Corporación. Ni el apoderado de la parte demandada ni el Ministerio Público presentaron alegatos de conclusión. CONSIDERACIONES DE LA SALA El asunto fundamental en este proceso consiste en determinar si las primas extralegales de servicios, de vacaciones y de antigüedad integran el concepto de salario, o por el contrario ostentan la calidad de prestaciones sociales, determinación de la cual depende su inclusión o no es la base para la liquidación de los aportes que los empleadores particulares, entre otros, deben efectuar al SENA, en virtud de lo ordenado en los artículos 7, 9, 12 y 17 de la Ley 21 de 1982. El artículo 17 de la Ley 21 de 1982, prescribe que para efectos de la liquidación. de los aportes al SENA, entre otras entidades, “se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales”. A su vez, los artículos 127 y 128 del C.S.T. (modificados por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, que mantienen la esencia de las normas en mención), señalan respectivamente cuáles elementos conforman el salario y cuales no. Respecto de los artículos en mención, la Sala, en sentencia del 13 de octubre de 1989, expediente No. 1985, Consejero Ponente Doctor Jaime Abella Zárate,

expresó: “Siendo la remuneración la contraprestación que el patrono debe al trabajador, no sólo por la prestación de sus servicios sino por el hecho de ponerse bajo la permanente subordinación al primero, todas las sumas que recibe el trabajador durante los días de trabajo o los descansos legales, constituyen remuneración derivada del contrato laboral”. “De acuerdo con las reglas contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo, artículos 127, 128, concordantes, constituye salario todo lo que recibe el trabajador como retribución de su servicio de manera habitual, sea cualquiera la denominación que se adopte. No lo constituyen las sumas que el patrono le paga ocasionalmente y por mera liberalidad, ni lo que recibe para desempeñar a cabalidad sus funciones, como los gastos de representación y los de transporte, ni las prestaciones sociales que el mismo estatuto contempla en sus títulos VIII y IX, dentro de las cuales no se hallan los pagos correspondientes a descansos remunerados, que están previstos en el capítulo VII, y constituyen base de liquidación de las prestaciones sociales, por lo cual no puede considerarse que forman parte de ellas. Tampoco adquieren tal naturaleza las primas que se pacten en convenciones colectivas como integrantes del salario para tal fin...” De otra parte, la Sala en providencia del 7 de abril de 1984, expediente No. 4635, expresó: “Como claramente lo ha precisado la Corporación en copiada jurisprudencia, para que un pago constituya salario, como bien lo expresan los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo se requiere:

“1) Que exista una relación laboral, en virtud de La cual una persona natural se compromete a prestar servicios personales a otra natural o jurídica, con subordinación o dependencia” “2) Que la suma recibida corresponda como se precisó en la sentencia del 13 de octubre de 1989, expediente 1985, Actor: SOFASA S.A., Consejero Ponente doctor Jaime Abella Zárate: “a la contraprestación que el patrono debe al trabajador no sólo por la prestación de sus servicios sino por el hecho de ponerse bajo la permanente subordinación del primero”. “3) Que no corresponda a una gratuidad o mera liberalidad del patrono y, que además, no sea habitual”. “4) Que constituya un ingreso personal del trabajador, esto es, que no corresponda a reembolso de gastos ni a dinero recibido de parte del patrono para enriquecer el patrimonio del asalariado, sino para desempeñar a cabalidad las funciones encomendadas por aquel”. “... la habitualidad no desaparece en razón a que el mismo trabajador no reciba de manera reiterada la prestación, pues tal configuración surge por virtud de la manera permanente como se cancela, o, por constituir una obligación pactada con los trabajadores, como por ejemplo, los auxilios por muerte, matrimonio o retiro de la empresa, etc.”. “... En consecuencia, en la medida que el pago se haga regularmente en forma habitual, o que, aun cuando se efectúe por única vez, exista obligación de pagarlo, constituye retribución del servicio y por lo tanto es salario”. “Y es obligatorio un pago cuando el patrono por imperio de la ley, de la Convención Colectiva de Trabajo o del contrato mismo deba solucionarlo; de

tal suerte que cualquier bonificación que se pacte en convenciones son salario para efectos fiscales y parafiscales, aunque en la convención se le denomine de diferente manera o se indique expresamente que no constituye salario, porque si bien la Convención es ley para las partes, estas no pueden alterar las previsiones de la ley para efectos como el tributario, campo en el cual prima la definición legal, sin que lo previsto en los pactos laborales sea oponible al fisco”. Con base en la jurisprudencia que se ha dejado citada, la Sala reitera su criterio expresado tanto en la sentencia del 13 de octubre de 1989, como en la del 27 del mismo mes y año, expediente No. 2142, Actor, SOFASA, Consejero Ponente Doctor Guillermo Chahín Lizcano, en el sentido de que las primas extralegales de vacaciones, de antigüedad y de servicios constituyen salario, pues todas estas primas son recibidas de manera habitual por el trabajador como retribución de sus servicios. Adicionalmente, la Sala comparte la cita que hace el a-quo de la sentencia del 19 de febrero de 1993 de la Corte Suprema de Justicia, que a su vez reitera su jurisprudencia en relación con el carácter salarial de las primas de vacaciones y antigüedad, en los siguientes términos: “...De otra parte es errado pensar que una prima vacacional no implique retribución de servicios, siendo que para obtener el derecho a ella es presupuesto indispensable haber laborado el tiempo necesario para generar las respectivas vacaciones. La prima que no es factor salarial es la legal de servicios según lo dispuesto por el artículo 307 del CST., pero ella no es la prima de vacaciones que sí es

factor del salario”. “Y en el segundo, refiriéndose a la de antigüedad, sostuvo: Según la jurisprudencia de la Sala, el trabajador despedido sin justa causa y que por orden judicial sea reintegrado al cargo que ocupaba antes, tiene derecho al respectivo pago de su remuneración básica u ordinaria y de las sumas de dinero fijas que recibía el mismo y que impliquen retribución de servicios como la prima de antigüedad...”. En relación con la prima extralegal de servicios, tema sobre el cual no se pronunció el Tribunal, la Sala reitera que también constituye salario, pues observa que el hecho que se acuerde un pago con el nombre de “prima extralegal de servicios”, no permite concluir acertadamente que dicho pago no pretende retribuir los servicios prestados por el trabajador, pues si así fuera, se estaría desconociendo la realidad misma de los hechos. Adicionalmente, la Sala observa que por previsión expresa del artículo 307 del C.S.T la prima que no constituye salario es la legal de servicios, prevista en el artículo 306 ibídem, es tanto que la prima extralegal de servicio no quedó expresamente excluida de los factores que constituyen salario, lo cual, sumado a la evidencia de que su pago obedece a la retribución de los servicios del trabajador, significa que sí constituye salario, a pesar que en las Convenciones Colectivas se pacte lo contrario pues como se dejó dicho, tales acuerdos no son oponibles al fisco. De otra parte, la Sala se permite precisar que la afirmación del recurrente en el sentido de que los empleadores en consenso con sus trabajadores pueden además de extender o aumentar el mínimo previsto en la ley, “darle el carácter de

salarial o no salarial”, es desacertada, pues como lo ha sostenido reiteradamente esta Sala, por las convenciones o acuerdos entre trabajadores y patronos no se pueden alterar las previsiones de la ley, ni para efectos tributarios ni paratributarios, “campo en el cual obran las definiciones legales, para el caso el concepto de salario, que no puede ser otro distinto del que surge del Código de la materia. De lo contrario, las convenciones particulares resultarían oponibles al fisco desvirtuando con ellas las disposiciones de la ley” (Sentencia del 13 de octubre de 1989, expediente No. 1985, Consejero Ponente, Doctor Jaime Abella Zárate). Así mismo, y en relación con la posibilidad prevista en el artículo 128 del C.S.T. (modificado por el artículo 15 de la ley 50 de 1990), de que las partes acuerden que ciertos pagos no constituyen salario, la Sala, dada la importancia que tienen las precisiones efectuadas por la Corte Suprema de Justicia en su sentencia del 19 de febrero de 1993, acoge en su el pronunciamiento sobre el punto, expresado por dicha Corporación en los siguientes términos: “Estas normas en lo esencial, siguen diciendo lo mismo bajo la nueva redacción de los artículos 14 y 15 de la ley 50 de 1990, puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por tanto constituye salario, ya no lo sea en virtud de disposición unilateral del empleador, o por convenio individual o colectivo con sus trabajadores. En efecto, ni siquiera al legislador le está permitido contrariar la naturaleza de

las cosas, y por lo mismo no podría disponer que un pago que retribuye la actividad del trabajador ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del artículo15 de la ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son “salario” pueden no obstante excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc.)”. De consiguiente, las primas extralegales de servicios, de antigüedad y de vacaciones, deben ser incluidas en la base para la liquidación de los aportes a favor del SENA, de conformidad con lo previsto en el artículo 17 de la ley 21 de 1982, razón por la cual, con las precisiones efectuadas, la providencia recurrida será confirmada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1) Confírmase la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el día 27 de mayo de 1994. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE, devuélvase al Tribunal de origen y

CÚMPLASE.

GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO DELIO GÓMEZ LEYVA

PRESIDENTE

CONSUELO SARRIA OLCOS JAIME ABELLA ZÁRATE

AUSENTE

CARLOS ALBERTO FLÓREZ ROJAS

SECRETARIO