CE-SEC4-EXP1995-N5761

ACTO DEMANDABLE / CONCEPTO ADMINISTRATIVO / CIRCULAR DE SERVICIOS / ACTO DE CERTIFICACION / ACTO DE REGISTRO El artículo 84 del C.C.A. permitía la posibilidad de instaurar acción de nulidad contra “los conceptos y circulares que la Administración quiera aplicar de modo general”. Sin embargo, tal disposición fue subrogada por el artículo 14 del decreto 2304 de 1989, en virtud del cual se eliminó la posibilidad de instaurar la aludida acción frente a los conceptos que la Administración quiera aplicar de manera general. Así las cosas, es obvio que un concepto emitido por la Administración no puede ser objeto del control de la jurisdicción Contencioso Administrativo, conclusión que obviamente ha venido reiterándose por la jurisprudencia de la Corporación y que no ofrece ningún manto de duda. El problema se presenta cuando el acto que se demanda a pesar de denominarse formalmente “concepto” no es tal, reviste en cambio la calidad de circular de servicios, de un acto de certificación o registro, o en general de acto administrativo, actos todos que al tenor del ya citado artículo 84 del C.C.A. son susceptibles de ser demandables ante esta jurisdicción.

FUENTE FORMAL: C.C.A. ARTICULO 84; DECRETO 2304 DE 1989 ARTICULO

14 CONCEPTO ADMINISTRATIVO GENERAL / ACTO ADMINISTRATIVOInexistencia / CONCEPTO DE LA DIAN / PRINCIPIO DE PUBLICIDADInexistencia / CONCEPTO ADMINISTRATIVO - Interpretación oficial / CIRCULAR DE SERVICIOS - Inexistencia / SENTENCIA INHIBITORIA El acto acusado no tiene el carácter de acto administrativo, entendido éste como

la manifestación unilateral de voluntad de la Administración por medio de la cual se crea en forma obligatoria una situación jurídica de carácter general o particular, pues solo constituye la expresión de una opinión, que aún cuando tiene alcance general de conformidad con el artículo 58 del Decreto 2117 de 1992, no está creando situación jurídica alguna ni produciendo efectos jurídicos concretos. Lo anterior significa que con independencia de la publicación de los conceptos, de la cual se deriva el carácter general, pues evidentemente la misma conlleva una sanción por el incumplimiento, que a términos del parágrafo del artículo 57 del decreto 2117 de 1992, puede darse o no. De otra parte, el fragmento del acto demandado tampoco reviste el carácter de una circular de servicios, es decir de un acto administrativo de conocimiento o de instrucción, pues a través de él no se están impartiendo instrucciones de obligatorio cumplimiento al personal subalterno, características que definen a las circulares de servicios, tal y como lo ha expresado en forma reiterada la Sala.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2117 DE 1992 ARTICULOS 57 Y 58

NORMA DEMANDADA: CONCEPTO 019984 DE 1993 (DIRECCIÓN DE

IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: DELIO GOMEZ LEYVA

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de mil novecientos noventa y cinco (1995).

Radicación número: CE-SEC4-EXP1995-N5761

Actor: MARINO SALAZAR HURTADO

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo el ciudadano MARINO SALAZAR HURTADO, demanda la declaratoria de nulidad del concepto con alcance general No. 019984 de fecha 4 de octubre de 1993, emitido por la UNIDAD ADMINISTRATIVA

ESPECIAL – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES,

SUBDIRECCIÓN JURÍDICA, DIVISIÓN DE DOCTRINA.

Surtido el trámite procedimental y sin que exista causal alguna de nulidad, procede la Sala a dictar sentencia.

EL ACTO ACUSADO: La proposición acusada del Concepto No. 019984 del 4 de octubre de 1993, es la siguiente: “Así las cosas, el incumplimiento de la inscripción en la fecha establecida por el Decreto 621 de 1993, o l inscripción extemporánea (sic) (subraya el actor)... tal circunstancia incide directamente en la procedencia de la solicitud de devolución o compensación, de tal manera que presentada una solicitud sin acreditar su inscripción ante la Administración (subraya el actor) la misma será improcedente, por incumplimiento de los requisitos formales”.

LA DEMANDA: A juicio de la actora, el concepto demandado es un acto administrativo de carácter general y obligatorio por su contenido reglamentario, tal como se advierte expresamente en dicho pronunciamiento, al manifestar que por mandato del literal

b) del artículo 58 del decreto 2117 de 1992, las consultas formuladas sobre interpretación de normas de la DIAN deben ser resueltas de manera general. Estima como violados los artículos 50 del Decreto 444/67, 69 de la Ley 6/92, 1 y 2 del Decreto 621/93 y la resolución 437 de 1993. El fundamento de la violación radica en que mediante el concepto acusado se tomaron decisiones que no están contemplados en disposición alguna, vulnerando de tal manera derechos adquiridos, pues a raíz del mismo se ha venido desconociendo el derecho a la devolución de saldos por concepto de impuesto a las ventas, a los exportadores que se registraron ante el INCOMEX, antes el 2 de mayo de 1993, pero con posterioridad a dicha fecha se registraron ante la DIAN. Es así como a pesar de que uno es el registro ante el INCOMEX y otro ante la DIAN, y que el plazo para la inscripción se predica únicamente respecto del primero de los registros mencionados, el concepto en mención estableció para la inscripción ante la DIAN (la cual es posterior a la del INCOMEX), requisitos adicionales no contemplados en la ley, tales como fijar límites de tiempo y exigir la constancia del registro ante el INCOMEX.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: El apoderado de la demandada solicita se profiera fallo inhibitorio pues los conceptos como el demandado no son actos administrativos, y por ende no son susceptibles de demanda ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a la luz del actual artículo 84 del C.C.A. Al efecto citó jurisprudencia de la

Corporación. Sostiene igualmente que el concepto demandado no tiene el carácter de circular de servicios, pues ni contiene instrucciones, ni es una orden impartida por un superior jerárquico, ya que de la estructura de la DIAN no se puede sostener que la División de Doctrina o la Subdirección Jurídica sea superior jerárquico de otra u otras dependencias. De otra parte, considera que el acto acusado no tiene el carácter de obligatoriedad, pues no existe una sanción por el incumplimiento, y así, a pesar de ser un acto general no es obligatorio, y por ende no es demandable ante la jurisdicción de lo contencioso Administrativo. En relación con la legalidad del acto acusado, sostiene el apoderado de la parte demandada que no es cierto que en virtud del concepto se tomaron decisiones que no están contempladas en la ley, pues el decreto 621 de 1993 es claro en exigir como requisito del registro ante la DIAN, la constancia del registro de exportadores ante el INCOMEX. Adicionalmente, y de acuerdo con la norma en mención, no es acertado sostener que el registro ante la DIAN es un requisito adicional.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: Para el Ministerio Público, el Consejo de Estado no debe proferir un pronunciamiento de fondo pues el concepto demandado no es acusable ante esta jurisdicción de acuerdo con lo previsto en los artículos 83 y 84 del C.C.A.

Así mismo, los artículos 128 al 132 atribuyen al Consejo de Estado y a los Tribunales Administrativos el conocimiento de las acciones de nulidad contra los actos administrativos, y los conceptos que expide un funcionario administrativo no

crean situaciones o efectos jurídicos o no contienen reglas de conductas a las que deban sujetarse los particulares o las dependencias públicas, y por ende no son actos administrativos. El demandante sostiene que el acto demandado no es un concepto propiamente tal, sino un acto administrativo aún cuando se le haya denominado concepto. En efecto, a su juicio el acto demandado es la manifestación de voluntad de la Administración, que tiene carácter general y obligatorio, además de que los funcionarios a quienes va dirigido tienen la obligación de acatarlo como en efecto lo hacen. Así mismo, tiene un contenido reglamentario que excede el marco legal y el de los propios decretos reglamentarios. Insiste el actor en que el ente que rindió el concepto tiene como autoridad doctrinaria las funciones de mantener la unidad doctrinal en la interpretación de normas tributarias nacionales y territoriales y en materia aduanera y de comercio exterior, y como tal, las respuestas a las consultas es de obligatorio acatamiento. Igualmente, sostiene que de conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 57 del Decreto 2117 de 1993, los conceptos emitidos por la subdirección jurídica que sean publicados constituyen interpretación oficial para los funcionarios y su desconocimiento puede acarrear sanciones disciplinarias, y tal como lo prevé el artículo 76 los conceptos son de obligatorio cumplimiento para los funcionarios de la DIAN. Considera así mismo que la publicación a la que se refiere el artículo 57 del Decreto 2117/92, es la que se efectúa en la Relatoría de la Subdirección Jurídica, en donde se da a conocer toda la doctrina, y que tal publicación sólo es

indispensable frente a los particulares, pues si la Administración produce el acto, es de lógica suponer que los funcionarios lo conocen y por ende deben acatarlo, para reforzar sus argumentos cita jurisprudencia de la Sección Primera de la Corporación. De otra parte, no considera acertada la conclusión de la parte demandada en el sentido de que existen dos Registros Nacionales de Exportadores, uno ante el INCOMEX y otro ante la DIAN, pues además de que dicha conclusión contraría la ley, en la práctica el Registro Único Tributario no es más que un mecanismo de control interno cuya finalidad es de actualizar la información inherente a los contribuyentes. Por último, y en relación con el concepto de la violación, reitera los argumentos de la demanda. El apoderado de la parte demandada reitera los argumentos expuestos con la ocasión de la contestación de la demanda.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: El artículo 84 del C.C.A., permitía la posibilidad de instaurar acción de nulidad contra “los conceptos y circulares que la Administración quiera aplicar de modo general”. Sin embargo, tal disposición fue subrogada por el artículo 14 del decreto 23304/89, en virtud del cual se eliminó la posibilidad de instaurar la aludida acción frente a los conceptos que la Administración quiera aplicar de manera general.

Así las cosas, es obvio que un concepto emitido por la Administración no puede ser objeto de control de la Jurisdicción de los Contencioso Administrativo, conclusión que obviamente ha venido reiterándose por la Jurisprudencia de la Corporación y que no ofrece ningún manto de duda. El problema se presenta cuando el acto que se demanda a pesar de dominarse

formalmente “concepto”, no es tal, reviste en cambio la calidad de una circular de servicios, de un acto de certificación o registro, o en general de acto administrativo, actos todos que al tenor del ya citado artículo 84 del C.C.A., son susceptibles de ser demandables ante esta jurisdicción. Por obvias razones, se descarta de entrada la posibilidad de que el acto demandado sea un acto de certificación o registro, y corresponde a la Sala determinar si se trata de un acto administrativo, de una circular de servicios o sencillamente de un concepto, tal y como formalmente se le denominó. A juicio de la Sala el acto acusado no tiene el carácter de acto administrativo, entendido éste como la manifestación unilateral de voluntad de la Administración por medio de la cual se crea en forma obligatoria una situación jurídica de carácter general o particular, pues solo constituye la expresión de una opinión, que aún cuando tiene alcance general de conformidad con el artículo 58 del Decreto 2117 /92, no está creando situación jurídica alguna ni produciendo efectos jurídicos concretos. El acto demandado fue proferido por la Subdirección Jurídica de la DIAN, en su ejercicio de facultad legal de absolver en forma general las consultas que se le formulen sobre interpretación y aplicación de normas tributarias, concepto que además, de no haber sido publicado de conformidad con el C.C.A., (según se aprecia en el expediente), y por ende, no tener el alcance de ser una interpretación oficial para los funcionarios de la DIAN, no tiene el carácter de obligatorio, tal y como lo ha entendido la Jurisprudencia de la Sala.

En efecto, en providencia del 11 de noviembre de 1994, con ponencia del Doctor Jaime Abella Zárate, y cuyo contenido fue confirmado en la Sala de Decisión de esta Sección, a través de providencia de 5 de diciembre de 1994, con ocasión de la demanda de dos conceptos de similares características al hoy acusado, se expresó: “Como ya se anotó, uno de los conceptos acusados, el Nro. 178 fue dirigido a un funcionario de Aduanas, en tanto que el Nro. 209 a una sociedad comercial pero no fueron publicados, de tal suerte que ninguno de los dos cumple el requisito de publicidad que exige el artículo 57 del Decreto 2117 de 1992 para que se tenga como “interpretación oficial para los funcionarios”. Además, se observa que éste último concepto no es equivalente al de la obligatoriedad, porque el mismo decreto menciona que su desconocimiento puede acarrear sanciones, pero no forzosamente que las cause al funcionario que no la acoja” Lo anterior significa que con independencia de la publicación de los conceptos, de la cual se deriva el carácter de interpretación oficial para los funcionarios, la noción de obligatoriedad no se predica de los conceptos de carácter general, pues evidentemente la misma conlleva una sanción por el incumplimiento, que a términos del parágrafo del artículo 57 del decreto 2117 de 1992, puede darse o no. De otra parte, el fragmento del acto demandado tampoco reviste el carácter de una circular de servicios, es decir de un acto administrativo de conocimiento o de instrucción, pues a través de él no se están impartiendo instrucciones de

obligatorio cumplimiento al personal subalterno, características que definen a las circulares de servicios, tal y como lo ha expresado en forma reiterada la Sala. (Expedientes Nros. 3698 de marzo 20/92. Consejero Ponente: Dr. Guillermo Chahín Lizcano; 5388 de octubre 31 de 1994, Consejera Ponente: Dra. Consuelo Sarria Olcos; 5902 del 11 de noviembre de 1994, Consejero Ponente: Dr. Jaime Abella Zárate. Así las cosas, y al tener el acto demandado la calidad de concepto, tal y como se ha precisado, y habida cuenta que los conceptos propiamente dichos no pueden ser objeto de demanda de nulidad ante esta jurisdicción, la Sala procederá a proferir decisión inhibitoria por carecer este juicio de objeto material, de conformidad con lo previsto en los artículos 83 y 84 de la C.C.A. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA: Declárese inhibido para pronunciarse de fondo en el presente negocio, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE, COMUNÍQUESE, Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la Sala de la sesión de la fecha.

GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO JULIO E. CORREA RESTREPO

PRESIDENTE DE LA SALA

DELIO GÓMEZ LEYVA CONSUELO SARRIA O

CARLOS A. FLÓREZ ROJAS

SECRETARIO