CE-SEC4-EXP1995-N5805

SOCIEDAD DE ECONOMA MIXTA - Régimen jurídico / EXENCION PARA INDUSTRIA Y COMERCIO / SERVICIO PUBLICO DE ENERGIA La actora como sociedad de economía mixta que es, y como sujeta que se encuentran al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales de Estado en razón a que más del 90% de su capital social pertenece al Estado, tiene como régimen jurídico aplicable el derecho privado, como lo prevé art. 6 del decreto 1050 de 1968. En consecuencia como reiteradamente se ha sostenido, no procede la aplicación de las exenciones y privilegios otorgados por las leyes a los establecimientos públicos, cuyo régimen si es derecho público, y solo hay lugar al reconocimiento de las prerrogativas y beneficios específicos otorgados por las leyes, y los generales aplicables a este tipo de entidades descentralizadas, como lo prevé el art. 43 del decreto 3130 de 1968. Ahora bien la Ley 14 de 1983 que reguló el gravamen de industria y comercio en lo que tiene que ver con el hecho generador, los sujetos pasivos, las exenciones y las prohibiciones de gravar determinadas actividades impuestas a los municipios, no prevé ningún tipo de exención para entidades como la actora, motivo por el cual no es acertado el razonamiento del recurrente en el sentido de que la Electrificadora del Huila S.A. tiene un tratamiento especial debido a su particular objeto social, pues esa prerrogativa no ha sido creada por el legislador, y donde este no distingue no puede distinguir el intérprete.

SERVICIO PUBLICO DE ENERGIA / ACTIVIDAD GRAVADA / IMPUESTO DE

INDUSTRIA Y COMERCIO

En relación con el argumento de que el servicio público prestado por la actora no está sujeto al impuesto de industria y comercio, la Sala reitera que dado que el gravamen en mención según voces del artículo 32 de la Ley 14 de 1983, recae “sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio”, ejercidas por las personas naturales, jurídicas y sociedades de hecho, y que la actividad que desempeña la actora no se encuentra expresamente excluida del impuesto, debe necesariamente concluirse que el servicio público del suministro de energía eléctrica es una actividad que se encuentra gravada con el impuesto de industria y comercio. A lo anterior debe agregarse que el hecho de que la Ley 14 de 1983, en sus artículos 34, 35 y 36 no hay señalado expresamente dentro de las actividades gravadas la prestación del servicio público de energía eléctrica, no significa que la misma no sea objeto del impuesto de industria y comercio, pues tales disposiciones prevén ciertas actividades de manera enunciativa, tal y como claramente se deduce del texto del artículo 36. Adicionalmente, el artículo 39 de la Ley 14 de 1983, no prevé ninguna prohibición que impida a los municipios gravar con el impuesto de industria y comercio a las sociedades que presten servicios públicos; y es sabido así mismo, que quien afirma estar exonerado del pago de este impuesto debe probar tal hecho con el respectivo acuerdo o acto que lo fundamente, prueba que en la presente oportunidad no se allegó al proceso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: DELIO GOMEZ LEYVA

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 5805

Actor: ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A.

Demandado: ALCALDIA Y SECRETARIA DEL MUNICIPIO DE NEIVA FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la empresa demandante ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A., contra la sentencia del 12 de julio de 1994, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, desestimatoria de las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones Nos. 040, 057 y 512, de mayo 14, agosto 10 y septiembre 28 de 1990, respectivamente, expedidas por la Secretaría Municipal y la Alcaldía Municipal de Neiva, mediante las cuales se ordenó a cargo de la demandante la liquidación de aforo del impuesto de industria y comercio y avisos para las vigencias fiscales de 1984, 1985, 1986, 1987 y 1988.

ANTECEDENTES El municipio de Neiva a través del Concejo Municipal, mediante el Acuerdo 042 de 1989, determinó lo relativo a cobro del impuesto de industria y comercio. Con base en dicha norma la Secretaría Municipal de Neiva expidió la Resolución No. 039 de mayo 11 de 1990, por la cual resolvió revocar en todas y cada una de sus partes las liquidaciones fiscales Nos. 010, 011, 012, 013, 014, y 015 de octubre 20 de 1989, para los años 1984, 1985, 1986, 1987, 1988 y 1989 respectivamente,

correspondientes al aforo del impuesto de industria y comercio y avisos de la Electrificadora del Huila S.A. Así mismo, la Secretaría expidió la Resolución No. 040 de mayo 14 de 1990, en virtud de la cual ordenó a la Jefe de Sección de Liquidación y Kárdex de ese organismo la elaboración de las liquidaciones de aforo del impuesto de industria y comercio y avisos para las vigencias fiscales de 1984, 1985, 1986, 1987 y 1988 de la Electrificadora del Huila S.A. Inconforme con esta actuación, la sociedad interpuso recurso de reposición contra la Resolución No. 040 de mayo 14 de 1990, el cual fue resuelto por la misma Secretaría de Hacienda Municipal, mediante Resolución No. 057 del 10 de agosto de 1990, mediante la que resolvió confirmar en todas y cada una de sus partes la resolución recurrida. Desatado el recurso de apelación por la Alcaldía Mayor de Neiva, mediante la Resolución No. 512 del 28 de septiembre de 1990, se resolvió tener como cierta la Resolución No. 057 del 20 de agosto de 1990 por la cual se negó lo solicitado en el recurso de reposición, y confirmó en todas sus partes la Resolución No. 040 del 14 de mayo de 1990, por la cual se aforó la Electrificadora del Huila S.A. LA DEMANDA Acudió la ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, alegando no estar sujeta al pago del impuesto de industria y comercio al considerar que:

Las resoluciones acusadas violan los principios generales que rigen las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y en especial lo que concierne al servicio público, y los artículos 2, 18, 20, 39, 43, 58, 76 numeral 10, 120 numeral 13, 188 y 203 de la Constitución Nacional. Considera que de conformidad con los estatutos la Electrificadora del Huila S.A. es una sociedad anónima clasificada legalmente como una sociedad descentralizada indirecta, de nacionalidad colombiana, perteneciente al orden nacional, vinculada al sector administrativo del Ministerio de Minas y Energía, sociedad en la que por razón de que el Estado posee más del 90% de su capital social, se somete al régimen jurídico previsto para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado. Agregó, que independientemente de la naturaleza jurídica de la Electrificadora del Huila, ésta empresa tiene como objeto la prestación de una servicio público, cual es el servicio de energía, motivo por el cual se encuentra exenta del impuesto de industria y comercio. Al efecto cita jurisprudencia de esta Corporación del 1o. de julio de 1988. De otra parte, acusa los actos de falsa interpretación de los preceptos contenidos en la Carta Constitucional, en los artículos 7, 18, 39, 58, 76 numeral 10, 120 numeral 13, 188 y 203, toda vez que es importante tener en cuenta la noción de servicio público para determinar quiénes deben ser sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio, porque si bien de un lado las Empresas Industriales y Comerciales del Estado cumplen funciones administrativas, del otro éstas pueden

cumplir con la presentación de un servicio público, desvirtuándose la aseveración errada de las Empresas Industriales y Comerciales no forman parte del sector público y que por ende son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio. Igualmente, manifestó que existió falta de competencia por parte de la Alcaldía Municipal de Neiva, a través de la Secretaria Municipal de Hacienda para la expedición de los actos administrativos que determinaron ordenar la liquidación de aforo y confirmaron esta decisión, puesto que si es la misma ley que determina que un servicio público no puede ser gravado con el impuesto de industria y comercio, no le puede ser dado al impuesto de Neiva violar tales disposiciones contrariando su espíritu. Así mismo adujo que se interpreto de manera errónea y se aplicó indebidamente la ley 56 de 1981 artículo 7, del Decreto Reglamentario 2024 de 1982, la ley 14 de 1983 en sus artículos 32 y siguientes en el Decreto Reglamentario 3070 de 1983, habida cuenta que la Electrificadora del Huila no es propietaria de obras para generación de energía, y por tanto no le son aplicables los efectos del artículo 7 de la ley 56 de 1981. En consecuencia, apreció que se ha interpretado erróneamente tanto la ley 56 de 1981 como la ley 14 de 1983 ya que en ninguna de las normas que conforman dichas leyes se dice que se extienda el gravamen del impuesto de industria y comercio a los sujetos que prestan un servicio público y al contrario, la jurisprudencia del Consejo de Estado fallo del 1 de julio de 1988, determina

claramente que este impuesto no puede extenderse a esta clase de servicios: y, la sentencia del 25 de septiembre de 1989 de la misma Corporación no varió la concepción sino que desarrolló el tema del impuesto de industria y comercio y enseñó quiénes eran los sujetos pasivos del mismo y de la forma en que debía tributar. LA OPOSICIÓN El apoderado judicial del Municipio de Neiva, al contestar la demanda considera que no es cierto que se hayan violado normas de carácter general y particular, porque en primer lugar, respecto de la naturaleza jurídica de la Electrificadora del Huila, adujo con fundamento en un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, que la Empresas Industriales y Comerciales del Estado, no son eminentemente públicas, y por ello, están sometidas al régimen del derecho privado en todo aquello que tenga que ver con su actividad económica, y respecto de su organización administrativa están regidas por las normas del derecho público, motivo por el cual se sostiene que a dichas empresas se les aplica un régimen mixto. En este orden de ideas, la Ley 14 de 1983 en sus artículos 32 y siguientes, regula lo concerniente al impuesto de industria y comercio y dispone que recaerá sobre todas “las actividades comerciales, industriales y de servicio” en beneficio de los municipios en cuya jurisdicción se realicen o se ejerzan, bien sea por personas naturales o jurídicas o por sociedades de hecho. Sostuvo, por consiguiente, que es palpable que la acomodada interpretación de la ley por parte de la actora es un pretexto para sustraerse a su cumplimiento porque la normatividad de la Ley 14 de 1983 y el Decreto Ley 1050 de 1968 es

clara y diáfana. En segundo lugar, respecto de la falta de motivación dice que es un cargo infundado no sólo por todo lo enunciado, sino por el desconocimiento total de las normas constitucionales y legales sobre el tema. Propone en el mismo escrito la excepción de inepta demanda, la cual hace consistir en que el poder que confirió el señor gerente encargado de la Electrificadora del Huila no está acorde con el artículo 65 del C.P.C., toda vez que no se manifestó en él qué autoridad o funcionario expidió las Resoluciones Nos. 040, 157 y 512 de 1990, o de qué ente o entidad emanaron dichos actos, lo que conlleva a que la demanda no cumpla los requisitos de ley, y por lo mismo que sea inepta. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Huila, en sentencia del 12 de julio de 1994, denegó las súplicas de la demanda al estimar que: Respecto a la excepción propuesta por la demandada, no se puede considerar que el poder carezca de la determinación de autoridad y entidad que emite las resoluciones, pues del mismo se desprende que se trata del municipio de Neiva al señalarse en él a dicho ente territorial como el demandado. En relación con la naturaleza jurídica de la actora y el régimen jurídico aplicable dice que del certificado expedido por la Cámara de Comercio de Neiva y conforme la escritura pública de Constitución se colige claramente que la Electrificadora del Huila S.A., es una sociedad anónima clasificada legalmente como una sociedad descentralizada indirecta, perteneciente al orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, sociedad que en razón de que el Estado posee más del 90%

de su capital social se somete al régimen jurídico previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado. Por lo anterior, consideró que su régimen jurídico contrariamente a lo alegado por el apoderado de la parte actora, no es el de derecho público, sino el de derecho privado, como claramente lo señala el artículo 6 del Decreto 1050 de 1968, y por ello, está sujeta al impuesto de industria y comercio, como quiera que las normas que regulan dicho impuesto no establecen ninguna exención para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado. De otra parte, frente a la errada interpretación y aplicación de la ley 56 de 1981 y su Decreto Reglamentario 2024 de 1982, y de la Ley 14 de 1983, observa el aquo, que por un lado, la empresa afirma más no prueba el no ser propietaria de obras para la generación de energía eléctrica: así mismo, toda la actividad u objeto social que tiene la empresa, encuadra dentro del catálogo de las actividades materia del gravamen de industria y comercio; y por otro, el artículo 39 numeral 2 de la ley 14 de 1983 no prohíbe gravarlas. En consecuencia, sostuvo que sea que la causa se origine en la generación de energía eléctrica como actividad comercial o de servicios, bien por mandato de la Ley 56 de 1981 y/o por la Ley 14 de 1983, la actividad de la Electrificadora del Huila S.A. es objeto del gravamen indicado. En apoyo cita el fallo del Consejo de Estado de julio 30 de 1993, Consejera ponente: Doctora Consuelo Sarria Olcos, expediente No. 4762.

LA APELACIÓN La apoderada judicial de la actora al apelar el fallo del a-quo solicita que se revoque, y reitera los argumentos expuestos en la demanda en relación con la naturaleza jurídica de la actora, además, expresó que siguiendo los lineamientos de la sentencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander de fecha 4 de febrero de 1993, expediente No. 5767, que declaró nula la resolución emanada de la Secretaría de Hacienda del Municipio de Cúcuta, mediante la cual se fija el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros a Centrales Eléctricas del Norte de Santander, y por mantener la Electrificadora del Huila S.A. similar objeto al que desarrolla la Central Eléctrica del Norte de Santander, sus actividades no pueden ser gravadas con el impuesto de industria y comercio, por cuanto se presta un servicio público, aun cuando sea una sociedad de economía mixta de las que si no fuera por este aspecto esencial, siempre sería sujeto pasivo del gravamen en mención. Por último señaló, que si bien es cierto que la Ley 14 de 1983, no exime en forma precisa el servicio público de la energía eléctrica del pago del impuesto de industria y comercio, también lo es que se ha precisado por parte del Consejo de Estado el concepto de servicio que la Ley 14 de 1983 en su artículo 36 determina, como aquellas actividades dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad. Si dicho artículo señala unos servicios de manera enunciativa, esto no quiere decir que mantenga dentro de ese criterio los servicios determinados como públicos, los cuales por haber un vacío legal en este sentido la misma Corporación ha determinado que no son susceptibles del pago de dicho impuesto.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El apoderado Judicial de la Electrificadora del Huila S.A. reitera los argumentos planteados en la demanda y en el recurso. Por su parte, la demanda no se pronunció. EL MINISTERIO PÚBLICO Representado en ésta oportunidad por el Procurador Séptimo Delegado en lo Contencioso ante el Consejo de Estado, solicita que la sentencia apelada sea confirmada al considerar que es claro que en primer término la Ley 14 de 1983 contiene no sólo la reestructuración y regulación de los diferentes tributos, sino la reorganización del impuestos de industria y comercio, gravando con éste no a las personas naturales o jurídicas, sino a las actividades de industria, comercio y de servicios por ellas ejercidas. Agregó que la discrepancia acerca del servicio en particular, no tiene cabida frente al hecho de la actividad en sí, es decir, la ley en comento no estableció preferencia en cabeza de las distintas formas asociativas y menos por la clase de servicio, como exentas del gravamen, que para la demandante en este caso, demanda “explotación”, aspecto que como bien es sabido implica actividad comercial. En cuanto tiene que ver con el impuesto de industria y comercio, adujo que es indiferente que se esté ante la prestación de un servicio público, pues la calificación que se le de a la prestación de determinado servicio, no fue tenida en cuenta por la ley, para efecto de exonerar del impuesto a la persona que lo preste, así como tampoco se las benefició con algún tipo de exención. CONSIDERACIONES El apoderado de la parte actora hace consistir su inconformidad con el fallo

recurrido en el hecho de que la actividad desempeñada por su representada, cual es la prestación del servicio público de energía, no se encuentra gravada con el impuesto de industria y comercio previsto en la Ley 14 de 1983. A lo anterior, agrega que por la especial actividad ejercida por la Electrificadora del Huila S.A. ésta tiene ciertos privilegios, sin que se pueda desconocer su naturaleza jurídica y el régimen jurídico al que se encuentra sujeto. Es decir, que debido a su objeto social tiene un tratamiento especial, pues su actividad no encuadra dentro de la noción de servicio a que alude la Ley 14 de 1983. Sobre el particular, considera la Sala que es indispensable precisar que la actora como sociedad de economía mixta que es, y como sujeta que se encuentra al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado en razón a que más del 90% de su capital social pertenece al Estado, tiene como régimen jurídico aplicable el de derecho privado, tal como lo prevé el artículo 6 del decreto 1050/68. En consecuencia, y tal y como reiteradamente lo ha sostenido la Sala, no procede la aplicación de las exenciones y privilegios otorgados por las leyes a los establecimientos públicos, cuyo régimen sí es de derecho público, y sólo hay lugar al reconocimiento de las prerrogativas y beneficios específicos otorgados por las leyes, y los generales aplicables a este tipo de entidades descentralizadas, como lo prevé el artículo 43 del decreto 3130 de 1968. Ahora bien, la ley 14 de 1983, que reguló el gravamen de industria y comercio en

lo que tiene que ver con el hecho generador, los sujetos pasivos, las exenciones y las prohibiciones de gravar determinadas actividades, impuestas a los municipios, no prevé ningún tipo de exención para entidades como la actora, motivo por el cual no es acertado el razonamiento del recurrente en el sentido de que la Electrificadora del Huila S.A. tiene un tratamiento especial debido a su particular objeto social, pues tal “prerrogativa” no ha sido creada por el legislador, y donde éste no distingue no puede distinguir el intérprete. En relación con el argumento de que el servicio público prestado por la actora no está sujeto al impuesto de industria y comercio, la Sala reitera que dado que el gravamen en mención según las voces del artículo 32 de la Ley 14 de 1983, recae “sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio”, ejercidas por las personas naturales, jurídicas y sociedades de hecho, y que la actividad que desempeña la actora no se encuentra expresamente excluida del impuesto, debe necesariamente concluirse que el servicio público del suministro de energía eléctrica es una actividad que se encuentra gravada con el impuesto de industria y comercio. A lo anterior debe agregarse que el hecho de que la Ley 14 de 1983, en sus artículos 34, 35 y 36, no haya señalado expresamente dentro de las actividades gravadas la prestación del servicio público de energía eléctrica, no significa que la misma no sea objeto del impuesto de industria y comercio, pues tales disposiciones prevén ciertas actividades de manera enunciativa, tal y como claramente se deduce del texto del artículo 36 cuando dice:

“Son actividades de servicios las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades...” subraya la Sala. Adicionalmente, el artículo 39 de la Ley 14 de 1983, no prevé ninguna prohibición que impida a los municipios gravar con el impuesto de industria y comercio a las sociedades que presten servicios públicos: y es sabido así mismo, que quien afirma estar exonerado del pago de este impuesto debe probar tal hecho con el respectivo acuerdo o acto que lo fundamente, prueba que en la presente oportunidad no se allegó al proceso. Las anteriores razones son suficientes para concluir que los actos demandados al imponer el tributo se ajustan a las normas superiores sobre el particular, en especial a la Ley 14 de 1983, que como se dejó dicho, reguló íntegramente el impuesto de industria y comercio en lo que tiene que ver con el hecho generador, los sujetos pasivos, exenciones y prohibiciones a los municipios de gravar determinadas actividades, motivo por el cual debe confirmarse la sentencia recurrida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la sentencia apelada. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE, devuélvase al Tribunal de origen.

CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO DELIO GÓMEZ L.

PRESIDENTE - AUSENTE

JULIO ENRIQUE CORREA R. CONSUELO SARRIA O.

CARLOS ALBERTO FLÓREZ ROJAS

SECRETARIO