CE-SEC4-EXP1995-N5913

BONIFICACION POR RETIRO / AUXILIO EXTRALEGAL / SALARIO / APORTES PARAFISCALES En cuanto a si los pagos que la demandante efectuó a sus trabajadores, estaban sometidos para su deducibilidad al pago de los aportes parafiscales, se tiene que las denominadas Bonificaciones de retiro y Auxilio de Marcha, aun teniendo el carácter de prestaciones sociales extralegales, responden a la noción de “salario” y en consecuencia, formaban parte de la base de liquidación de los mencionados aportes. En efecto, de conformidad con lo estipulado en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, constituye salario todo lo que recibe el trabajador como retribución de sus servicios, de manera habitual, sea cualquiera la denominación que se le de, y no constituye salario, en la forma como lo prevé el artículo 128 ib, las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad del patrono reciba el trabajador, como las primas, bonificaciones, gratificaciones ocasionales, así como las que recibe para desempeñar a cabalidad sus funciones, como los gastos de representación, transporte y las prestaciones sociales mínimas, que dicha codificación contempla en los Títulos VIII y IX. No se comparte la posición de la actora en el sentido de que como el pago se efectúa a la terminación del vínculo laboral, mal puede corresponder a retribución del trabajo. Si bien es cierto que el pago se efectúa con motivo del retiro del trabajador, es decir, está ligado o vinculado a la prestación de los servicios, en forma tal que su cuantía es proporcional al tiempo servido, como lo precisan las cláusulas 4a., 5a. y 6a. de la

Convención Colectiva de Trabajo. Asimismo no siendo de orden legal el origen de las denominadas Bonificaciones de Retiro y Auxilio de Marcha, sino fruto del pacto o fruto de la mera liberalidad al pago, y por el contrario, tiene el carácter de oneroso, obligatorio y habitual, pues no puede dejar de cancelarse a los trabajadores retirados y en proporción a sus respectivos períodos de servicio. SANCION POR NO ACREDITAR EL PAGO DE APORTES / DEDUCCION POR SALARIOS La inconformidad por cuanto la sentencia no se refirió al tema de “ajuste en los aportes”, el cual tampoco fue tenido en cuenta por la Administración, por no haberse incluido la prueba sobre la totalidad de los pagos constitutivos de salarios, aspecto sobre el cual le asiste razón en cuanto a la violación del art. 664 del E.T. por cuanto este, el pago podrá acreditarse con ocasión de la respuesta al requerimiento especial. Teniendo en cuenta que el club demandante satisfizo aportes adicionales sobre una base que está probada en los antecedentes y que no fue considerada, ni criticada por la Administración, se debe aceptar por estimar probado el derecho a la deducción de tal partida, cuyo desconocimiento lo fundamentó la Administración, en la falta de la prueba de aportes sobre la totalidad de los pagos salariales, sin admitir ni objetar siquiera la prueba sobre el pago parcial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JAIME ABELLA ZARATE

Santa Fe de Bogotá, D.C., febrero seis (6) de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 5913

Actor: CORPORACION JOCKEY CLUB Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESADMINISTRACION DE IMPUESTOS DE BOGOTA FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la sociedad actora, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 7 de septiembre de 1994, desestimatoria de las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos que determinaron el Impuesto sobre la Renta a cargo de la entidad sin ánimo de lucro CORPORACION JOCKEY CLUB, por el año gravable de 1986.

ANTECEDENTES Previo Requerimiento Especial 00113 del 13 de julio de 1989, la Administración de Impuestos Nacionales Personas Jurídicas de Bogotá, practicó la Liquidación de Revisión 00114 del 5 de diciembre de 1989, mediante la cual rechazó deducciones por salarios pagados en cuantía de $8’055.689, en consideración a que dentro de la base para aportes parafiscales no fue incluida la totalidad de los pagos que constituyen salarios, de conformidad con el artículo 108 del Estatuto Tributario; reliquidó el anticipo para el año de 1987 e impuso sanción por inexactitud. Interpuesto el recurso gubernativo, la citada Administración mediante Resolución 0004 del 14 de enero de 1991, resolvió confirmar la liquidación oficial, aduciendo que las partidas correspondientes a Auxilio de Marcha y Bonificación por Retiro y Antigüedad, provenientes de convenciones colectivas de trabajo, se consideran

como salarios y por ende son computables para el cálculo de aportes patronales. En desacuerdo con la decisión de la vía gubernativa, la CORPORACION JOCKEY CLUB, acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, manifestando que las oficinas de impuestos violaron las siguientes disposiciones: Artículos 647, 664, 702, 709, 712 y 807 del Estatuto Tributario; artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 21 de la Ley 21 de 1982 y artículo 94 de la Ley 9a. de 1983. Sostuvo la demanda que de conformidad con el artículo 664 del E.T., efectuó el pago de aportes correspondientes a la cantidad de $2’718.015 y envió dentro del término que tenía para dar respuesta al requerimiento especial, el comprobante de consignación correspondiente, pues el club estaba en su derecho de hacer el pago en fecha anterior a la respuesta al requerimiento, sobre las partidas que consideró constitutivas de salario y de no hacerlo sobre aquellas que estimó no tenían tal carácter, en consecuencia la Administración no estaba facultada para rechazar el ajuste de aportes, alegando que la contribuyente no accedió a la totalidad de sus exigencias. Afirmó que el club no hizo aportes sobre Bonificación de Retiro por $2’606.111 y Auxilio de Marcha por $2’.731.563, por considerar que dichas partidas no son constitutivas de salario, puesto que son pagos que se efectúan a la terminación del vínculo laboral, luego mal pueden corresponder a retribución del trabajo, pues se reconocen precisamente cuando se deja de laborar.

Previa transcripción de algunas de las cláusulas de la Convención Colectiva que rigen las relaciones laborales entre el JOCKEY CLUB y sus trabajadores, manifestó que el denominado Auxilio de Marcha, hasta el 31 de diciembre de 1986 se llamaba Preaviso y Auxilio de Marcha; pero que en virtud de la nueva Convención Colectiva de 1987, en la cual se hicieron mejoras al beneficio, éste quedó redactado solamente como Auxilio de Marcha. Explicó que el Auxilio de Marcha y la Prima de Pensionados son pagos que se efectúan al terminar el vínculo laboral, cuando ya no hay servicio y tienen por finalidad mejorar los recursos del trabajador al quedar cesante; y que la Prima de Antigüedad que se paga una vez cada cinco años, no remunera un descanso sino premia la estabilidad en el servicio. Agregó, que según el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, es claro que solo son base de aportes parafiscales los pagos que sean elementos integrantes del salario (arts. 127 y 128 del C.S.T.), y los pagos que por descansos remunerados, bien sea que estos tengan su fuente en la ley o en normas convencionales o contractuales. Que por ser norma que establece una tasa es de aplicación restrictiva y no puede extenderse su cobertura por vía de interpretación. A juicio de la actora, dichos pagos no son constitutivos de salarios, puesto que conforme al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo vigente en 1986, son salarios los pagos que se hagan al trabajador como remuneración a sus servicios, esto es, son pagos que se deben compensar la prestación directa del servicio, transcribió al efecto apartes de diversos pronunciamientos de la Corte Suprema

de Justicia. Arguyó, que el artículo 128 Ib., hace una enumeración no taxativa, de los pagos constitutivos de salarios, estableciendo que no tienen tal naturaleza las prestaciones sociales y los pagos realizados de manera ocasional. Precisó, que no hay duda sobre la ocasionalidad de los pagos correspondientes a las prestaciones convencionales, ya que el Auxilio de Marcha y la Prima de Pensionados se dan una sola vez al terminar el vínculo laboral y la Prima de Antigüedad una vez cada cinco años si el trabajador ha continuado ininterrumpidamente en el servicio. Luego de hacer un análisis sobre el carácter de las prestaciones sociales, adujo que los pagos discutidos son prestaciones sociales y en ningún caso salario. De otra parte, impugnó la sanción por inexactitud por considerar que las sanciones por no comprobar aportes a las entidades encargadas de la seguridad social es únicamente la establecida en le artículo 664 de E. T., es decir, el rechazo de los salarios sobre los cuales no se haya aportado, que al aplicar la sanción prevista en el artículo 647 E. T. la Administración violó por errónea aplicación los artículos 647 y 709, por cuanto impuso sanción por inexactitud a un hecho expresamente sancionado con otra pena. Finalmente se mostró en desacuerdo con la liquidación del anticipo para el año gravable de 1987, por cuanto éste no era del 75 % del impuesto a cargo, en la forma como aparece en la liquidación de revisión, sino del 25 % de conformidad con el artículo 94 de la Ley 9a. de 1983, “circunstancia esta que bien puede obedecer a imprevisión de la oficina liquidadora que puede tratarse como un

simple error aritmético”. Agregó que con anterioridad a la expedición del Decreto 2503 de 1987, el anticipo para el año siguiente no formaba parte del impuesto a cargo por el año que se está liquidando. OPOSICION La apoderada de la Nación, en su escrito de contestación de la demanda, luego de analizar los textos de las disposiciones que señalan la base para los aportes parafiscales y de las que definen el salario y los pagos que no lo constituyen, señaló que en el artículo 4 de la Convención Colectiva de Trabajo con los trabajadores de la empresa, ésta se compromete a cancelar una Prima de Marcha cuando voluntariamente se retiren del servicio o cuando la entidad termine unilateralmente el contrato de servicio, estableciendo las modalidades de acuerdo con el tiempo servido. Y en las cláusulas quinta y sexta se establecen la Bonificación de Retiro fundamentada en la Pensión de Jubilación y la Prima de Antigüedad, ambas determinadas de acuerdo con el tiempo de servicio del trabajador. Agregó que tanto los tratadistas como la jurisprudencia, no han vacilado en darle a la convención colectiva el carácter de verdadera ley en sentido formal y que siendo un mandato soberano, con fuerza obligatoria entre las partes, excluye la liberalidad como decisión autónoma del patrono para cancelar o no las sumas pactadas con sus trabajadores; que por consiguiente las sumas que la actora pactó con los trabajadores, en virtud de la Convención Colectiva de Trabajo, no son sumas que el patrono cancela por voluntad propia. Insistió en que al ser sumas que se pagan en forma regular y habitual constituyen factores de salario, consagradas en disposiciones de carácter convencional y

corresponden a una remuneración complementaria a los servicios prestados. Precisó que los pagos de que se trata no son prestaciones sociales, como lo sostiene la demanda, y que sea cual fuere la denominación que se les dé constituyen salario, ya que forman parte de la retribución que efectúa el patrono por los servicios prestados y por ministerio de la ley. De otra parte, manifestó que la inexactitud está constituida por todos aquellos hechos con los cuales se determine un menor impuesto a cargo o un mayor saldo a favor y que por tanto la sanción liquidada se ajustó al derecho, así como la determinación del anticipo, pues la sociedad debía probar que además de ser una entidad sin ánimo de lucro, había solicitado la calificación del respectivo comité, hecho que no se demostró. LA SENTENCIA APELADA Negó prosperidad a las pretensiones de la demanda, por considerar que los pagos rechazados corresponden a la noción de salario consagrada en el artículo 127 del C.S.T., pues son remuneraciones fijas recibidas por los trabajadores en dinero, sin importar la forma o denominación adoptada, que en el caso de litis fue Auxilio de Marcha, Prima Especial de Jubilación y Prima de Antigüedad. Agregó que los artículos 128 y 307 del mismo Código, consagran algunas excepciones al principio general enunciado en el artículo 127 Ib., consistente en que toda remuneración de servicios cualquiera que sea su forma o denominación es salario y que estas excepciones se refieren a ciertos ingresos recibidos del patrono por mera liberalidad, ocasionalmente y sin perjuicio de que constituyan o no prestaciones sociales, respecto de las cuales el artículo 128 excluye

expresamente del principio general, aquéllas de que tratan los títulos VIII y IX, es decir, las prestaciones sociales legales y que son beneficios extralegales, los recibidos por encima de los legales, ninguna disposición los excluye expresamente de la noción de salario consagrada en el artículo 127. Luego de analizar, con apoyo en sentencia de la Corte Suprema de Justicia, los elementos que sirven de criterio para determinar cuándo una suma recibida es salario, concluyó que las sumas discutidas tienen tal carácter, pues poseen todos los elementos que legalmente lo configuran y por tanto, la actuación administrativa se ajustó a derecho al considerar que los pagos discutidos eran base para los aportes parafiscales. En relación con la sanción por inexactitud, consideró que si bien la accionante incluyó en su denuncio deducciones por salarios sobre las cuales no había efectuado los correspondientes aportes, tal error se derivó de una diferencia de criterio respecto de la calidad de salario de los pagos, la cual no genera inexactitud. Finalmente se abstuvo de estudiar el cargo relativo a la determinación del anticipo por cuanto revisado el memorial contentivo del recurso de reconsideración, observó que el tema del anticipo no fue materia de discusión ante las oficinas administrativas, por lo cual sobre el mismo no hubo agotamiento de la vía gubernativa. APELACION Al apelar el apoderado judicial de la actora, expuso que la sentencia no se refirió al tema del ajuste efectuado por la sociedad a los aportes parafiscales, a efecto de determinar la cuantía para el rechazo de salarios, pues el club hizo aportes por

un total de salarios de $47’051.394 y en la liquidación se le reconocieron aportes para $44’333.379, dando origen a un rechazo injustificado equivalente a $2’718.015. Sostuvo que el club no efectuó aportes sobre Bonificaciones de Retiro por $2’606.111 y Auxilio de Marcha de $2’731.563, por considerar que dichas partidas no constituyen salarios, pues son pagos que se hacen a la terminación del vinculo laboral, luego mal pueden corresponder a retribución de trabajo, pues se pagan precisamente cuando se deja de trabajar. Sostuvo que para el Tribunal no son válidos los argumentos de la demanda, en el sentido de que por constituir incremento en las prestaciones sociales, deben asimilarse a las prestaciones sociales legales y por tanto excluirse de la noción de salario; pero que esa no es propiamente la tesis expuesta en la demanda, sino que, las prestaciones sociales a diferencia del salario, no remuneran directamente el servicio prestado, sino que son beneficios, cuya finalidad no es retribuir el trabajo sino crear una serie de protecciones ante determinados riesgos, (nacimiento, muerte, invalidez, vejez, etc.), o rodear a la persona beneficiada de herramientas que le permitan una mejor calidad de vida. Agregó que las prestaciones sociales tienen su fuente en la ley o en la voluntad de las partes, las cuales pueden válidamente mejorar los derechos mínimos que las normas legales laborales establecen en favor de los trabajadores, como claramente se desprende del artículo 14 del CST., de las normas sobre contratación individual y colectiva y de reiterada e incuestionada jurisprudencia y doctrina.

Que la ley califica de prestación social la que no es por naturaleza y no lo hace respecto de la que sí tiene ese carácter y agregó, que no es jurídico asimilar las prestaciones sociales extralegales a salario y dar carácter de prestación, únicamente las que tratan los Títulos VIII y IX del Código Sustantivo del Trabajo. De otra parte, expuso que en el caso que se debate, el hecho sancionado es exclusivamente no acreditar el pago de los aportes y la sanción el desconocimiento de la respectiva deducción. Que la sanción es la prevista en el artículo 664 del E.T. A continuación, previa transcripción de una parte de la sentencia, manifiesta la parte, que no comparte lo dicho por el Tribunal por cuanto el tema relativo a la sanción por inexactitud sí fue objeto de debate en la vía gubernativa, desde la contestación al requerimiento especial, con similares argumentos a los expuestos en la demanda y al efecto transcribe lo pertinente. Finalmente, impugna la decisión del a quo respecto del anticipo, en cuanto este se abstuvo de considerar el punto, por ausencia de agotamiento de la vía gubernativa, tema sobre el cual manifiesta que si bien el mismo no fue materia de debate en la vía gubernativa, “por tratarse de un error material por inadvertencia de la Administración, ya que aplicó para el cálculo un porcentaje del 75%, cuando ha debido ser del 25% puede alegarse en cualquier momento porque el error no es fuente de derecho ni deberes, ni debe prevalecer”. Agregó, que la actora presentó su primera declaración como entidad asimilada a sociedad anónima y que por esa razón el anticipo no era del 75 % sino del 25 %.

Citó el artículo 866 del E.T. en materia de corrección de errores aritméticos o de transcripción cometidos en las providencias, liquidaciones oficiales, etc. ALEGATOS DE CONCLUSION En esta oportunidad el señor apoderado de la actora, reiteró los argumentos expuestos tanto en la demanda como en el recurso de apelación, los cuales complementó con transcripción de jurisprudencia de esta Corporación en materia de agotamiento de la vía gubernativa, que considera aplicable al decidir la litis en cuanto a la sanción por inexactitud y el anticipo. Por su parte, el señor apoderado de la Nación, se opuso a la prosperidad del recurso de apelación, e insistió en que de conformidad con el artículo 127 del CST., debe considerarse como salario para efectos legales toda retribución cuya naturaleza sea, por la habitualidad, propósito y circunstancias, la de remunerar los servicios personales del trabajador en beneficio directo y principal de éste aunque se le dé otra denominación. Agregó que las Bonificaciones de Retiro y el Auxilio de Marcha no corresponden a la voluntad liberal del patrono y en esas condiciones era necesario cumplir con los requisitos de los aportes parafiscales para hacer viable su reconocimiento. De otra parte en relación con el punto del anticipo, manifestó que las afirmaciones de la parte carecen de respaldo probatorio pues no comprobó la calidad aducida y porque como lo manifestó el a quo, tal aspecto no fue materia de discusión en la vía gubernativa. El Ministerio Público no se pronunció en esta oportunidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA Al avocar el conocimiento de la apelación, se observa que la controversia se

contrae a los siguientes puntos: a) Desestimación de la deducción por salarios en cuantía de $8’055.689, por parte de aportes parafiscales; b) Sanción por inexactitud y c) Liquidación de anticipo para el año gravable de 1987.

1. Deducción por salarios Advierte la Sección, que la Administración desconoció una fracción de los salarios solicitados como deducción, en cifra que determinó en $8’055.689, por estimar insuficiente el valor comprobado de los aportes a favor de las entidades encargadas de la seguridad social y que corresponde a la diferencia entre los aportes efectuados sobre la suma de $44’333.379 y la base establecida por la administración de $52’389.068.

Con motivo de la respuesta al requerimiento especial, la actora manifestó que “ajustaba” la base para los aportes parafiscales a la suma de $47’051.394, acreditando los respectivos pagos de conformidad con el artículo 664 del E.T., sobre la diferencia resultante de $2’718.015, y que sobre las partidas correspondientes a Bonificaciones y Auxilio de Marcha no efectuaba aportes, por considerar que dichos pagos no constituían salario. El apoderado judicial de la actora manifiesta su inconformidad por cuanto la sentencia no se refirió al tema de “ajuste en los aportes”, el cual tampoco fue tenido en cuenta por la Administración, por no haberse incluido la prueba sobre la totalidad de los pagos constitutivos de salarios, aspecto sobre el cual a juicio de la Sala le asiste la razón a la actora en su cargo de violación del artículo 664 del

E.T., por cuanto según este el pago podía acreditarse con ocasión de la respuesta al requerimiento especial. Teniendo en cuenta que el club demandante satisfizo adicionalmente aportes parafiscales sobre una base de $2’718.015 y que la prueba de los mismos obrante a folio 8 del cuaderno No. 1 de antecedentes no fue considerada, ni criticada por la Administración, la Sala la aceptará por estimar probado el derecho a la deducción de la mencionada partida, cuyo desconocimiento lo fundamentó la Administración, exclusivamente en la falta de la prueba de aportes sobre la totalidad de los pagos salariales, sin admitir ni objetar siquiera la prueba sobre el pago parcial mencionado que fue aceptado por la demandante. De esta forma, observa la Sala que de la cifra de $8’055.689, desestimada por la Administración, se acepta como deducible la cantidad de $2’718.015, lo que arroja una diferencia de $5’337.674 sin aportes parafiscales, guarismo sobre el cual ha venido sosteniendo la demandante que no estaba obligada a efectuar las respectivas erogaciones, por cuanto los pagos correspondientes no son constitutivos de salarios. La citada partida se descompone así: Bonificaciones de Retiro $ 2’606.111 Auxilio de Marcha $ 2’731.563 $ 5’337.674 Sobre este aspecto de la litis, en cuanto a si los pagos que la demandante efectuó a sus trabajadores en las partidas descritas, estaban sometidos para su deducibilidad al pago de los aportes parafiscales, la Sala comparte las apreciaciones del Tribunal en el sentido de que las denominadas Bonificaciones

de Retiro y Auxilio de Marcha, aún teniendo el carácter de prestaciones sociales extralegales, responden a la noción de “salario” y en consecuencia, formaban parte de la base de liquidación de los mencionados aportes. En efecto, de conformidad con lo estipulado en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, constituye salario todo lo que recibe el trabajador como retribución de sus servicios, de manera habitual, sea cualquiera la denominación que se le dé, y no constituye salario, en la forma como lo prevé el artículo 128 Ib., las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad del patrono reciba el trabajador, como las primas, bonificaciones, gratificaciones ocasionales, así como las que recibe para desempeñar a cabalidad sus funciones, como los gastos de representación, transporte y las prestaciones sociales mínimas, que dicha codificación contempla en los Títulos VIII y IX. Según las previsiones de los mencionados artículos 127 y 128, para que un pago constituya salario se requiere que: a) Exista una relación laboral, en virtud de la cual una persona natural se compromete a prestar servicios personales a otra, sea natural o jurídica; b) Que la suma recibida corresponda a la contraprestación que el patrono debe al trabajador, no solo por la prestación de sus servicios; sino por el hecho de ponerse bajo la permanente subordinación del patrono; c) Que constituya un ingreso personal del trabajador y no reembolso de gastos y d) Que no corresponda a una gratuidad o mera liberalidad del empleador, tal como lo ha

precisado la Sala en otras oportunidades como en sentencias del 7 de abril de 1994, Consejero Ponente Dr. Delio Gómez Leyva, expediente 4635 y del 13 de octubre de 1989, C.P. Dr. Jaime Abella Zárate, expediente 1985. No comparte la Sala la posición de la actora en el sentido de que como el pago se efectúa a la terminación del vínculo laboral, mal puede corresponder a retribución del trabajo. A juicio de la Sección, si bien es cierto que el pago se efectúa con motivo del retiro del trabajador, también es que responde al hecho de haber recibido servicios del trabajador, es decir, está ligado o vinculado a la prestación de los servicios, en forma tal que su cuantía es proporcional al tiempo servido como lo precisan las cláusulas 4a., 5a. y 6a. de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita por el club actor con sus trabajadores. Así mismo, no siendo de orden legal el origen de las denominadas Bonificaciones de Retiro y Auxilio de Marcha, sino fruto del pacto convencional de los trabajadores, está lejos de ser ocasional o fruto de la mera liberalidad el pago, y por el contrario, tiene el carácter de oneroso, obligatorio y habitual, pues no puede dejar de cancelarse a los trabajadores retirados y en proporción a sus respectivos periodos de servicio. Como tampoco puede encuadrarse “por extensión” dentro de las prestaciones sociales a que se refieren los Títulos VIII y IX de la codificación del trabajo, debe considerarse “salario”, no obstante su denominación, conforme a la regla que surge de la aplicación de los conceptos consagrados en los artículos 127 y 128 del CST.

En las anteriores condiciones la Sala considera que le asistió razón a la Administración al exigir el pago de los aportes parafiscales sobre las erogaciones en discusión, luego en esta instancia se confirmará la desestimación de la deducción por salarios en cuantía de $5’337.674, por falta del citado requisito.

2. Sanción por inexactitud En relación con la sanción por inexactitud observa la Sala que aún cuando el señor apoderado de la actora en su escrito de apelación, afirma que el cargo que se discute le fue desestimado por el Tribunal por ausencia de agotamiento de la vía gubernativa, lo cierto es que el a quo accedió en la parte motiva a levantar la sanción por inexactitud pero omitió realizar la liquidación que reflejara la prosperidad del cargo, evidenciándose así una incongruencia al no concretar su decisión favorable en la parte resolutiva del fallo.

Como se precisó al analizar el primer punto de debate, el único motivo que tuvo la Administración para rechazar las sumas cuestionadas, fue la ausencia de prueba sobre el pago de aportes parafiscales que cubrieran la totalidad de las erogaciones constitutivas de salario; caso en el cual el artículo 664 del E.T. consagra como sanción el desconocimiento de la respectiva deducción por salarios. En efecto, de conformidad con lo previsto en el artículo 664, si con ocasión de la respuesta al requerimiento especial no se acredita el pago a los respectivos aportes parafiscales y los intereses a que haya lugar, la Administración (efectuará) “el desconocimiento de la deducción por salarios, ...” de donde se

infiere que en principio, no habría lugar a imponer sanción por inexactitud, a términos del artículo 647 E.T., puesto que la norma en cuestión parte del presupuesto de que no se trata de la inclusión en la respectiva declaración de una “deducción inexistente”, sino del desconocimiento del gasto por ausencia de la prueba específica exigida por la ley. De manera que como la Administración en ningún momento cuestionó la veracidad de los pagos salariales, ni su carácter de deducibles, o la inclusión de “datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados”, en la respectiva declaración, de los cuales se hubiese derivado un menor impuesto a cargo, es claro que no había lugar a aplicar la sanción por inexactitud, la cual solamente cabría imponer en cuanto se establecieran los presupuesto del citado artículo 647 del E.T. De esta forma, la Sala acepta el cargo, con la aclaración de que no es diferencia de criterio como lo expuso el Tribunal, sino por las razones que se acaban de expresar.

3. Anticipo En este punto, no comparte la Sala la decisión inhibitoria del a quo, pues como la ha precisado en numerosas sentencias, (además de la traída por la actora, el fallo del 6 de mayo de 1994, Consejero Ponente: Dr. Abella Zárate, expediente 5299, actor: Jorge Luis Daza), la sustitución del juicio de revisión de impuestos por la acción de nulidad y restablecimiento de derecho, representó cambios trascendentales en esta materia, por lo cual la limitación a los hechos alegables, que regia como consecuencia de la restricción probatoria del artículo 278 de la

Ley 167 de 1941, no tiene aplicación en el nuevo Código Contencioso Administrativo, pues dentro de la acción consagrada en el artículo 85 Ib., el contencioso se torna de anulación y las causales son la previstas en el artículo 84 del Código; de suerte que su invocación no se encuentra indefectiblemente condicionada a las alegaciones esgrimidas en la vía gubernativa, en especial y entre otras razones cuando todas ellas propenden a la prosperidad de una misma pretensión, como es la nulidad de la actuación administrativa. De otra parte, también ha sido criterio de la Sala plasmado en copiosa jurisprudencia, y que en esta oportunidad se reitera, en el sentido de que el anticipo no debe formar parte de la liquidación, cuando por el solo transcurso del tiempo deja de ser anticipo para convertirse en impuesto liquidado y cancelado, puesto que para la época en que se produce la liquidación de revisión, la suma determinada como anticipo, ha dejado de ser hipotética y ya se ha presentado, o ha debido presentarse, la declaración a la cual correspondía el pago anticipado y por ende el anticipo ha perdido el fundamento de su existencia como tal. Con la aclaración de que es con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala da prosperidad al c