CE-SEC4-EXP1995-N5940

ACTO GENERAL DE ENTIDAD PUBLICA - Publicación / CIRCULAR DE LA

SUPERBANCARIA - Ineficacia / NO PUBLICACION DE CIRCULAR ADMINISTRATIVA - Efectos La obligación de los actos generales de las entidades públicas fue impuesta por el legislador mediante el Decreto 01 de 1984 y reiterada mediante la Ley 57 de 1985, es decir que a partir del 1o. de marzo de 1994 las Circulares que expidiera la Superintendencia Bancaria debían ser publicadas de conformidad con las normas anteriormente citadas, vigentes para la fecha de expedición de la Circular Externa -040 de 1986. Del análisis de la Ley 57 de 1985 arts. 1o. y 3o. y del C.C.A., art. 43 se infiere que los únicos medios válidos de publicación de los actos administrativos son los Diarios, Gacetas o Boletines Oficiales, además que los actos administrativos de carácter general que no han sido publicados en estos medios no son obligatorios para los particulares. La Circular 040 de 1986 no fue publicada en ningún Diario, Gaceta o Boletín Oficial, sino que fue enviada por correo certificado a todos los entes vigilados por la Superintendencia Bancaria; medio que a consideración de la Corporación no es idóneo ni válido para tal fin, pues, no fue previsto por las normas anteriormente citadas que regulan la materia, en consecuencia, no era obligatorio su acatamiento para la Corporación actora, ya que no podía producir efectos jurídicos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: GUILLERMO CHAHIN LIZCANO

Santa Fe de Bogotá D. C., veinticuatro (24) de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 5940

Actor: CORPORACION NACIONAL DE AHORRO Y VIVIENDA (CONAVI)

Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA FALLO Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada contra la sentencia del 4 de agosto de 1994, proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca. ANTECEDENTES La Corporación Nacional de Ahorro y Vivienda “CONAVI”, mediante apoderado judicial instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los siguientes actos administrativos: - Las resoluciones 0107 de enero 15, 1920 del 25 de mayo y 4675 de noviembre 12, todas de 1992; expedidas por la Superintendencia Bancaria y mediante las cuales se le impuso a la demandante una sanción por la suma de $3.340.000 por contravención del acápite IV de la Circular Externa No. 040 de 1986 en concordancia con el numeral 2.3 de la Circular Externa 079 de 1989. Solicita a título de restablecimiento del derecho, que se condene a la NaciónSuperintendencia Bancaria a reembolsarle la suma cancelada por la sanción impuesta ajustada de acuerdo con el aumento del promedio de los índices de precios al consumidor, certificado por el DANE, entre el 11 de diciembre de 1992 y la fecha en que se produzca su restitución, más los intereses comerciales sobre la suma así ajustada, calculados de acuerdo con el artículo 884 del Código de

Comercio entre las mismas fechas. Fundamenta la demanda en los siguientes hechos: “1.- La superintendencia Bancaria autorizó a CONAVI la utilización de diversos sistemas de amortización, entre ellos el conocido como “Escalera”, con abonos fijos en moneda legal durante ciertos períodos, generalmente anuales, pronunciamientos que figuran en los Oficios Números 24786 de noviembre 17 de 1975 y 09259 de mayo 6 de 1977. “2.- El sistema “Escalera” se estructuró sobre la base de que, antes de la expedición del Decreto 1127 de 1990, vigente a partir del 1o de junio de dicho año, existía un límite al incremento de la corrección monetaria, lo que permitía calcular el valor de las cuotas durante la anualidad respectiva, pues en cuanto a los intereses también existían reglas contractuales y legales preestablecidas que permitían establecer su monto. “3.- En 1986, la Superintendencia Bancaria, a través de la Circular Externa 040 de 1986 y como consecuencia de la expedición del Decreto 272 de 1986 dio algunas instrucciones sobre la utilización de los sistemas de amortización basados en cuotas fijas en pesos, circular que no fue publicada por ningún medio oficial. “4.- En 1987 a raíz de quejas presentadas por la no aplicación de los intereses establecidos por el Decreto 272 de 1986, con base en la cual se estructuró aquella, la Superintendencia Bancaria estudió y analizó con amplitud el sistema de cuotas fijas en pesos. Del análisis que practicó, primero multó y luego en virtud de un recurso de reposición exoneró a la Corporación de toda responsabilidad

mediante la Resolución 3946 de septiembre 14 de 1987. “5.- El acuerdo entre el cliente y la Corporación que la Superintendencia calificó expresa y categóricamente como legal y lícito, era el relativo al sistema de amortización de cuotas fijas en moneda legal, pues sólo el (sic) podía tener relevancia para efectos de permitir que la reducción de los intereses que establecía el Decreto 272 de 1986, no se produjera de inmediato, sino que se aplicara para la siguiente anualidad, tal y como lo explicó ampliamente la Corporación en el correspondiente recurso. “6.- Sin embargo, a raíz de queja elevada el 11 de mayo de 1990 por el Señor Ernesto Marcucci P. por el incremento desproporcionado presentado en las cuotas mensuales de su crédito hipotecario a partir de 1989, la Superintendencia pidió explicaciones a la Corporación por la presunta contravención del acápite IV de la Circular Externa 040 de 1986, en concordancia con lo dispuesto por el acápite 2.3 de la Circular Externa 079 de 1989, a través del oficio número 90030414-7 del 26 de octubre de 1990. El crédito del citado señor se perfeccionó el 23 de octubre de 1987, por valor de $4.585.000.oo bajo el sistema de amortización “Escalera”. “7.- CONAVI, oportunamente rindió explicaciones sin tener en cuenta que ya había sido multada por un hecho idéntico, la demandada nuevamente sancionó con multa de $3.340.000.oo, a través de la Resolución 0170 de enero de 1992.

“8.- Inconforme con la decisión administrativa, la Corporación interpuso los recursos de reposición y apelación, confirmando la sanción que CONAVI pagó el 11 de diciembre de 1992” (fls. 191/194). El apoderado de la Corporación actora menciona como violadas las siguientes normas: artículo 193 de la Constitución Nacional (sic); artículos 152, 66, 30 inciso 70 (sic) y 43 del Código Contencioso Administrativo 3° y 8° de la Ley 57 de 1985; 6° de la Resolución 23 de 1987 de la Junta Monetaria, artículo 10 de la Resolución 5 de 1990 de la Junta Monetaria; artículo 3° literal n), del Decreto 1939 de 1986, 22 del Decreto 29220 de 1982. La actora formula en su demanda cuatro cargos: 1.- Inoponibilidad de lo dispuesto por la Superintendencia Bancaria a través de las Circulares DC. 040 de 1986 y 079 de 1989. 2.- Ilegalidad de los actos acusados por inaplicación de la Circular de la Superintendencia. 3.- Ilegalidad de la Resolución impugnada desde el punto de vista de los motivos. 4.- Ilegalidad de la multa impuesta a Conavi. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accede parcialmente a las súplicas de la demanda declarando la nulidad de las Resoluciones 0107 de enero 17 de 1992, 1920 de mayo 25 de 1992 y 4675 de noviembre 12 de 1992, expedidas por la Superintendencia Bancaria, en cuanto impusieron multa por valor de $3.340.000 a

la Corporación Nacional de Ahorro y Vivienda “CONAVI”. A título de restablecimiento se ordena la devolución de la suma depositada, actualizada de conformidad con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE a la fecha de ejecutoria de este fallo. Deniega las demás pretensiones de la demanda. Expone las siguientes consideraciones: Estima el Tribunal que la publicidad de la Circular DC-040 de 1986 expedida por la Superintendencia Bancaria no se cumplió de manera legal, al no ser publicada en el Diario Oficial en Gaceta o Boletín autorizado para ello como lo establece la Ley 57 de 1985, siendo por lo tanto inoponible a terceros. En consecuencia, no podía el organismo de control y vigilancia sancionar a la actora por su no acatamiento. En relación a la Circular 079 de 1989, extracta el Tribunal, que mediante los actos acusados se adujo la presunta contravención como un solo hecho, el descrito por la Circular 040 de 1986, obligación que se reitera en la Circular 079 de 1989, pero que no constituye una obligación diferente. Estando probada la inoponibilidad de la Circular 040 de 1986, declara la nulidad de los actos acusados sin que sea necesarios el exámen de los demás cargos formulados por la doctora en la demanda. En relación a la petición que a manera de restablecimiento hace la actora precisa el a-quo que no es viable el pago de intereses comerciales por cuanto el artículo 140 del Decreto 01 de 1984, norma que los establecía, fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia.

RECURSO DE APELACION

El apoderado judicial de la entidad demandada, inconforme con la decisión del Tribunal interpuso recurso de apelación, manifestando las siguientes razones de inconformidad: Afirma que el principio de publicidad no fue vulnerado por la entidad demandada, pues, el instructivo contenido en la circular 040 fue dado a conocer a las entidades vigiladas mediante el envío por correo certificado cumpliendo de esta manera con la finalidad de la publicación. Precisa, además, que el derecho sustancial debe prevalecer sobre el derecho formal, que es clara la oponibilidad de la Circular 040 de 1986, por cuanto ésta fue conocida legal y oportunamente por la actora.

ALEGATOS DE CONCLUSION

A. De la Actora El apoderado judicial de la Corporación actora solicita se confirme el fallo recurrido por cuanto se ajusta al Decreto 01 de 1984 y a la Ley 57 de 1985 al considerar que cualquier otro medio de publicación utilizado y no previsto por las normas mencionadas, como el envío por correo certificado, hace ineficaz la publicación y genera la Inoponibilidad del acto administrativo.

B. De la Demandada La entidad demandada solicita se revoquen los numerales 1o. y 2o de la parte resolutiva de la sentencia apelada y en su lugar, se confirme la legalidad de los actos administrativos. “En efecto, atendiendo el principio antes (sic) referido y en razón a la inexistencia de gaceta o boletín del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en el que mi procurada pudiera realizar la publicación de sus instructivos, a fin de hacer real y efectivo el conocimiento de los mismos por parte de sus destinatarios, fue que la

Superintendencia Bancaria utilizó el envío de sus instructivos mediante correo certificado, a fin de que se cumplieran a cabalidad los objetivos y finalidades de la publicidad; lo cual efectivamente aconteció, pues -reiteró- la actora no ha negado conocer el contenido de la Circular Externa 040 de 1986. “Por lo tanto, si el efecto fundamental de la adecuada y legal publicidad del acto administrativo es la de darlo a conocer para que sea oponible, resulta inocua la pretensión de la actora en el sentido de que si bien se entiende conocedora del acto que constituye la base legal de las resoluciones acusadas, ahora pretenda que le resulte inoponible, so pretexto de una inadecuada publicidad, pues no se trata de falta de publicidad, pretendiendo hacer prevalecer la forma sobre la efectividad de las normas sustanciales. “... “...todo lo expuesto se deduce que un principio fundamental en el derecho Colombiano resulta ser el de la prevalencia de los derechos sustanciales sobre los formalismos. Bajo este presupuesto, lo esencial en punto de la publicidad del acto administrativo -en este caso Circular 040 de 1986es el cumplimiento de su finalidad que supera la mera forma, a saber: el que sus destinatarios conozcan lo prescrito en ella, como exigencia necesaria para reconocer su vigencia y acatar lo estipulado en la misma. “Pero más aún, no puede perderse de vista que la Circular 040 de 1986 es un instructivo que busca la equidad en el tratamiento que las Corporaciones de Ahorro y Vivienda deben darle a los usuarios de los préstamos para vivienda. En

cuanto hace al cobro de intereses. Es decir, la noción de confianza en el sector financiero se encuentra de por medio en el sub-lite, lo cual hace (sic) aún más delicado el hecho de que resulten de recibo aquellas posiciones jurídicas en las que primen las formalidades sobre lo sustancial” (fls. 240/243). EL MINISTERIO PÚBLICO Representado en esta oportunidad por el Procurador Octavo ante la Corporación, no presentó alegato alguno. CONSIDERACIONES La recurrente centra su apelación en desvirtuar la Inoponibilidad frente a terceros de su Circular Externa No. 040 de 1986, decidida por el Tribunal a-quo, argumentando que si bien no fue publicada en el Diario Oficial, ni en el Boletín de la entidad, pues, al momento de su expedición se carecía de tal medio, fue realizada mediante el envío por correo certificado cumpliendo así con la finalidad de la publicación, pues fue conocida por la Corporación actora. Analiza la Corporación que el único fundamento de la sanción impuesta a la Corporación de Ahorro y Vivienda “CONAVI” mediante las Resoluciones acusadas es la contravención de la Circular Externa 040 que prohibía el sistema amortización de créditos basado en el pago de cuotas fijas en pesos.

Para resolver se considera: La obligación de la publicación de los actos generales de las entidades públicas fue impuesta por el Legislador mediante el Decreto 01 de 1984 y reiterada mediante la Ley 57 de 1985, es decir que a partir del 1o. de marzo de 1994 las Circulares que expidiera la Superintendencia Bancaria debían ser publicadas de

conformidad con las normas anteriormente citadas, vigentes para la fecha de expedición de la Circular Externa -040de 1986-. En efecto la Ley de 1985 establece: “ART. 1o. La Nación, los Departamentos y los Municipios incluirán en sus respectivos Diarios, Gacetas o Boletines oficiales todos los actos gubernamentales y administrativos que la opinión deba conocer para informarse sobre el manejo de los asuntos públicos y para ejercer eficaz control sobre la conducta de las autoridades, y los demás que según la ley deban publicarse para que produzcan efectos jurídicos. “... “Art. 3o. Cuando el volumen de publicaciones obligatorias así lo justifique, el Gobierno Nacional podrá autorizar a los distintos sectores administrativos la edición de sendos Boletines o Gacetas en los que se divulguen los actos del respectivo Ministerio o Departamento Administrativo y de los organismos que se hallen adscritos o vinculados a éstos. “En el Diario Oficial continuarán publicándose los actos que lleven la firma o contengan la aprobación del Presidente de la República. Y el Decreto 01 de 1984 del Código Contencioso Administrativo en su artículo 43 establece: “ART. 43 Deber y forma de publicación. Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios para los particulares mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial, o en el diario, gaceta o boletín que las autoridades destinen a ese objeto, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expide el acto. “Los municipios en donde no haya órgano oficial de publicidad podrán divulgar

estos actos mediante la fijación de avisos, la distribución de volantes, la inserción en otros medios, o por bando. “Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa iniciada con una petición de interés general se comunicarán por cualquier medio hábil”. Del análisis de las normas transcritas se infiere que los únicos medios válidos de publicación de los actos administrativos son los Diarios, Gacetas o Boletines Oficiales, además, que los actos administrativos de carácter general que no han sido publicados en estos medios no son obligatorios para los particulares. En el caso de autos, la Circular 040 de 1986 no fue publicada en ningún Diario, Gaceta o Boletín Oficial, sino que fue enviada por correo certificado a todos los entes vigilados por la Superintendencia Bancaria; medio que a consideración de la Corporación no es idóneo ni válido para tal fin, pues, no fue previsto por las normas anteriormente citadas que regulan la materia, en consecuencia, no era obligatorio su acatamiento para la Corporación actora, ya que no podía producir efectos jurídicos. En síntesis, la entidad demandada al expedir la Circular Externa 040 de 1986 no cumplió con los requisitos de la publicación previstos en la Ley 57 de 1985 y 1° de 1984 razón por la cual dicha Circular es inoponible frente a terceros, cargo que formula la Corporación y que acogió el a-quo. En consecuencia, la Corporación de Ahorro y Vivienda “CONAVI” no estaba obligada a su acatamiento y el ente vigilante no podía imponer sanciones por su incumplimiento como lo hizo

mediante las Resoluciones acusadas. En conclusión, la Sala comparte las consideraciones del a-quo y no encuentra mérito para revocar la providencia apelada. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia apelada Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

GUILLERMO CHAHÍN L. CONSUELO SARRIA O.

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

JAIME ABELLA ZÁRATE DELIO GÓMEZ

LEYVA

CARLOS A. FLÓREZ

SECRETARIO